最高法院刑事-TPSM,110,台上,497,20210219,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第497號
上 訴 人 方主敬
選任辯護人 張正忠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年2 月25日第二審判決（108 年度上訴字第1220號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第2383、2384、2821、2825，107 年度偵字第11809 、14698 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人方主敬有其事實欄所載，與莊堯仲共同意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命與黃靖耀之犯行，因而維持第一審關於論上訴人以共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑7 年8 月，並諭知扣案三星牌白色手機1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：本件莊堯仲雖將其與黃靖耀間之毒品買賣對話截圖後傳送到伊手機，另傳來「速度一下啊」、「6 點左右要到五甲」等語，然由於伊當時正在開車，並未觀看莊堯仲所傳上開訊息內容，而係由其時在旁之「謝耀天」逕回傳「我到了在買飯」之訊息予莊堯仲，故伊根本不知莊堯仲與黃靖耀間之毒品買賣情事，何況上揭訊息內容，並無任何與毒品交易有關之字詞或暗語。

惟原審未經傳喚「謝耀天」到庭作證以查明上情，徒憑臆測，認伊因與莊堯仲共同販毒之謀議，於閱覽莊堯仲上揭傳來之訊息後，已知悉莊堯仲之用意；

另就伊上述辯解，率謂縱使非伊親自回傳訊息，而係指示「謝耀天」代為，亦無從為伊有利之認定云云，殊有不當。

又莊堯仲於警詢時及偵查中雖指證：上訴人提供毒品給伊販交與黃靖耀而共同販毒云云，然其嗣於第一審審理時已改證稱：係伊自己販毒給黃靖耀，與上訴人無關，且伊傳送予上訴人之文字訊息，係欲向上訴人借車等語。

對照黃靖耀亦證稱：伊不認識上訴人，伊係直接與莊堯仲聯繫並購得毒品等語，核與莊堯仲上開改易之證言，以及伊所為否認犯罪之辯解相符，而堪予採信。

乃原判決未據此為伊有利之認定，率以莊堯仲附和伊辯解而翻異之情詞不合常理，且伊所為之辯解前後不一為由，即皆不予採信，偏採莊堯仲先前所為不利於伊之證言及相關證據資料，遽認伊有本件被訴犯行，亦屬可議云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。

本件原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認定上訴人有本件被訴共同販賣甲基安非他命犯行，已詳敘其憑據及理由，對於上訴人在原審所為如前揭上訴意旨之辯解，以及莊堯仲嗣後更易之證言，亦在其理由內指駁說明分係上訴人卸責暨莊堯仲迴護之詞，而均不足以採信等旨綦詳（見原判決第3 頁第13行至第6 頁第30行），核其論斷，尚無違經驗、論理及相關證據法則。

上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，就其有無與莊堯仲共同販賣甲基安非他命與黃靖耀之單純事實，再事爭辯，無非係就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，要非合法之第三審上訴理由。

又卷查上訴人及其在原審之選任辯護人於原審審理時，就上訴人所辯逕由「謝耀天」回傳訊息予莊堯仲一節，並未聲請傳喚所謂之「謝耀天」到庭作證，乃於法律審之本院，始以原審未傳喚「謝耀天」到庭作證，而據以指摘原審證據調查未盡，顯非依據卷內資料所為之具體指摘，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

至上訴人所為前揭販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第2項關於販賣第二級毒品罪之規定，於民國109 年1 月15日修正公布，同年7 月15日起生效施行，比較修正前、後之法律規定，新法提高舊法關於該罪法定本刑中有期徒刑刑期及得併科罰金額數，修正後之新法規定並未較有利於上訴人，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用修正前之行為時法處斷。

原判決就上訴人本件販賣第二級毒品犯行，雖未及為新舊法之比較適用，然於判決結果尚無影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日