最高法院刑事-TPSM,110,台上,5019,20211006,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5019號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官林秀敏
被 告 廖○○（卷內代號00000000000A，人別資料詳卷）
上列上訴人因被告家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年1月7日第二審判決（109年度原侵上訴字第3號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第26066號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於對14歲以上未滿16歲之女子為性交共肆罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即對14歲以上未滿16歲之女子為性交4 罪）部分

一、本件原判決引用第一審判決書事實欄（下稱事實欄）一之㈡並更正犯罪時間為「民國105 年至106年5月間」，而認定被告廖○○（原判決載為Ａ男）有事實欄一之㈡所載對14歲以上未滿16歲之甲女（90年9 月生，人別資料詳卷；

被告為甲女之父親）為性交4 次之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於被告此部分之科刑判決，變更檢察官之起訴法條，改判論處被告對14歲以上未滿16歲之女子為性交4 罪刑。

固非無見。

二、惟查：刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。

其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或同法第224條、第224條之1之違反意願猥褻罪處罰；

利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，縱未達違反被害人意願程度，亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害，故刑法第225條仍予處罰；

利用被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第227條、第228條及第229條定有明文處罰。

其中刑法第227條之立法理由係以「行為人與未滿14歲或14歲以上未滿16歲之男女『合意』為性交」為其構成要件，是必須該未滿14歲或14歲以上未滿16歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。

倘與未滿14歲或14歲以上未滿16歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該條項之罪。

至刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，係因行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類似之監督服從關係，而利用此權勢或機會進行性交，被害人因礙於上揭監督服從關係而隱忍屈從行為人之要求，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，與合意性交有別；

且該犯罪之成立，僅須行為人於客觀上利用該權勢或機會，被害人主觀上因此認知而壓抑其性自主意思，即足當之，並不以行為人在行為當下告知或強調此種關係之存在，而迫使被害人不敢反抗為必要。

其間分野，不可不辨，俾維護各別處罰條文之規範功能。

原判決就被告此部分對甲女為性交4 次犯行，均論以刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

惟依卷內資料：甲女於警詢中指稱：「（加害人〈即被告，下同〉與你發生性行為時，是否有詢問你的意願？）從來沒有」、「第1 次時有反抗（此部分已論處被告對未滿14歲之女子犯強制性交罪刑，詳後述），我推他跟踢他」、「後來第2 次之後我都假裝自己還在睡覺，我發現他好像每次都有喝酒」、「（請問當時加害人有無使用暴力、脅迫威嚇、催眠術或其他違反你意願的方法與你發生性行為？）第1 次在我反抗時加害人把我抓回去，其他沒有」、「（加害人對你所為，有無造成你受傷？）心裡很難過」等語（見第26066號偵查卷第8頁）；

於偵訊時訴稱；

「……（第1 次）我有反抗、推開被告，……他還是把我推倒、把我壓制住，因為他的力氣很大，我無法掙脫……（第2 次以後）這幾次我也都是會裝睡，所以被告沒有對我強暴脅迫，他就直接脫我褲子，將他的生殖器插入我的陰道……但我覺得不想反抗了，所以就沒有反抗，我就裝睡，……。

因為第1 次遭侵害後我就會逃家，有時候會回家跟被告拿錢，基本上是我跟他拿1 次錢，他就會找時間侵害我，……」等詞（見第26066 號偵查卷第11頁背面至第12頁）。

而被告於偵訊時亦供稱：「（有無於106年5月間，在上址房間內，用你的生殖器插入她〈指甲女，下同〉的陰道？）有，這是最後 1次。

這次她也是在睡覺，其實這5 次都是她在睡覺，我做到一半她也沒有反抗，除了第一次外，後面4 次我知道她應該是裝睡、我也看得出來她在裝睡，且我做完後她有去洗澡」等旨（見第26066 號偵查卷第21頁背面）。

倘若無訛，則甲女似因第1 次反抗無效而「裝睡」任由被告性侵，參以甲女明白表示對於被告之性侵行為「心裡很難過」，並於「第 1次遭侵害後就會逃家」乙情，則能否謂被告上開性侵行為（第1 次除外）係未違反甲女意願之「合意」性交？不無疑問。

何況被告均係利用甲女入睡後，實際上已無從為同意與否表示之情形下，著手上開性侵行為，甲女則於過程中察覺而驚醒或醒過來，其隱忍屈從而繼續「裝睡」，究係因礙於上揭親屬、監護、教養之監督服從關係或係有感於反抗無效而屈從於被告，以致壓抑其性自主意思？均尚待釐清。

甚且以被告與甲女係父女關係，甲女當時為年僅14、15歲之少年，實難想像甲女於睡夢中仍有意思能力而合意與被告發生性交行為！實情如何？原審未詳加審究，遽行判決，自有可議。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因原判決上述違背法令影響於此部分事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回原審法院更審之原因。

貳、上訴駁回（即對未滿14歲之女子犯強制性交罪）部分

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，修正前刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條第1項規定「上訴得對於判決之一部為之」，並刪除修正前同條項後段之「未聲明為一部者，視為全部上訴」之規定，同時修正之刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國一百十年五月三十一日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第三百四十八條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」

本件係於前述修法前繫屬於原審法院，依修正後刑事訴訟法施行法第7條之13規定，仍適用修正前刑事訴訟法第348條之規定。

檢察官就原判決提起上訴，並未聲明僅就其中一部上訴，依上述修正前舊法之規定，其就原審維持第一審對被告論處對未滿14歲之女子犯強制性交罪部分，應視為亦已上訴。

二、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

三、本件檢察官就被告對未滿14歲之女子犯強制性交案件，不服原審維持第一審關於此部分之科刑判決，於110年1月25日提起上訴，就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，檢察官就此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 蔡 廣 昇
法 官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日