最高法院刑事-TPSM,110,台上,506,20210526,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第506號
上 訴 人 王智賢


選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年2月6日第二審判決（108年度上訴字第1255號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度毒偵字第2065、2066號，106年度偵字第3498、7474號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號4至6部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決附表《下稱附表》一編號4至6）部分

一、本件原判決維持第一審所為論處上訴人王智賢如附表一編號4、6販賣第二級毒品未遂（依想像競合犯從一重論處）共 2罪刑，及如附表一編號5 販賣第三級毒品未遂罪刑之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查，行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

倘行為人在尚未尋找買主前，即為警查獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。

至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；

後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。

此為本院最近之統一見解。

原判決認上訴人基於營利之意思販入如附表一編號4、6所示第二級毒品、第三級毒品，及如附表一編號5 所示第三級毒品，尚未販出即被查獲等情，逕論以前揭販賣毒品未遂罪。

然上訴人是否因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品？抑或購入毒品，擬伺機販售牟利，在尚未尋找買主前，即為警查獲？饒非無再予研求之餘地。

此攸關上訴人究係犯意圖販賣而持有毒品罪？或是販賣毒品未遂罪？自有進一步詳查並根究明白之必要。

乃原判決未詳查、釐清，逕論以前揭販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂各罪，自有調查職責未盡及理由不備之違誤。

三、以上為本院得依職權調查之事項，上述違背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回原審之原因。

貳、上訴駁回（即附表二）部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於附表二編號7 部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑3年8月，並宣告沒收、追徵價額）；

另維持第一審所為論處上訴人如附表二編號1至6、8販賣第二級毒品（其中編號2、3、6、8部分依想像競合犯從一重論處）共7罪刑之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，須被告先有供述毒品來源之正犯或共犯等相關證據資料，使警方或偵查犯罪機關據以確實查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述寬典。

又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。

是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而未確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地。

原判決依據調查所得，業已說明上訴人雖就附表二編號7所示民國105年3 月23日犯行，固然供出上游蕭姓男子外，另供出蕭姓男子上游製毒工廠或他人於另案為販賣、轉讓、持有毒品罪嫌，蕭姓男子等人並因此為警查獲，有新北市政府警察局永和分局108年6月10日新北警永刑字第1083801073號函附刑事案件移送書在卷可考。

惟蕭姓男子等人上開因而被查獲之犯行，均在上訴人如附表二編號7 犯行之後，依時序推理演繹，上訴人如附表二編號7 販賣毒品來源與蕭姓男子等人上開被查獲之犯行無關，自不得僅憑蕭姓男子等人上開經查獲之事實，即依上述規定減輕或免除其刑等旨，於法尚無不合。

上訴意旨執此指摘，係對原判決已為論斷之事項，任憑己意而為重複爭執，並非適法之第三審上訴理由。

四、刑事法上所稱集合犯，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。

是犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；

主觀上，則視其是否出於行為人之一個決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。

由毒品危害防制條例第4條所定販賣毒品罪之法條文義觀之，難認立法者於制定法律時，已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之販賣毒品行為在內，本件尚無從成立集合犯之包括一罪至明。

原判決就上訴人此部分所犯販賣第二級毒品各犯行，予以分論併罰，於法尚無不合。

上訴意旨猶稱原判決未依集合犯論以一罪等語，自非適法之第三審上訴理由。

五、刑法第66條前段或但書規定之「減輕至二分之一」、「減輕得減至三分之二」，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，並非必減至二分之一或三分之二，自不得以法院未依該條規定減至二分之一或三分之二，即指為違法。

而刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決敘明上訴人如附表二編號1至6、8 之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，因而減輕其刑，再就如附表二所示各犯行，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，況原判決已於理由內說明不依該條規定減輕其刑之理由，尤無違法可言。

上訴意旨以其供出毒品來源部分之犯行，原審未依刑法第66條但書規定，減輕其三分之二之刑責，復未適用刑法第59條之規定酌減其刑，有判決理由不備、適用法則不當之違法等語，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。

六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為爭執，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。

另毒品危害防制條例已於109年1月15日修正公布，同年7 月15日生效施行部分條文，其中第4條第2項修正後規定提高刑度，較不利於上訴人，經比較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。

原判決雖未及比較新舊法，惟其係適用修正前規定處斷，結果於法尚無不合，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 2 日