最高法院刑事-TPSM,110,台上,5070,20211007,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5070號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官鄭堤升
被 告 施彥丞



選任辯護人 鄭克盛律師
吳漢甡律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年5 月31日第二審更審判決（109 年度重上更二字第55號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第23554 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠、原判決認定秘密證人A1、A2之指述不足認定被告施彥丞即為使用0000000000號行動電話販賣愷他命之人等情，並非正確。

㈡、原判決說明購買第三級毒品愷他命之楊世豪、黃志維、陳守哲、洪傳棋、鍾武恒、范哲誌、高文隆、連治豪等人（下稱楊世豪等8 人）於警詢時對被告之指認違背正當程序，不足引為不利於被告之認定云云，與近年來之實務見解有違。

㈢、原判決以楊世豪等8 人於法院審理中就其等各自向被告購買愷他命經過之證述，有前後矛盾之瑕疵，因而全部皆不予採信，且謂其等彼此之陳述不得互為補強證據云云，有違背法令之處。

㈣、楊世豪等8 人有其等各自之生活與工作，與被告並無怨隙仇恨或利益衝突，無須耗費時間，一同構陷誣指被告販賣愷他命云云。

三、本件原判決以公訴意旨略以：被告施彥丞意圖營利，以0000000000號行動電話為聯絡工具，於其附表所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予其附表所示之人，因認被告涉犯販賣第三級毒品（共20罪）罪嫌。

惟經審理結果，則以不能證明其犯罪，因而撤銷第一審關於被告之科刑判決，改判諭知被告此部分無罪。

係以：㈠、承辦員警褚文強於原法院上訴審審理中證稱：係因祕密證人A1、A2就販毒者之外型指認而懷疑被告涉嫌販賣愷他命等語，惟褚文強嗣於原法院本次審理時卻改稱是因A1提供車牌號碼、安全帽而得以查獲被告等語。

褚文強就本案查獲被告之緣起，前後所述明顯不一，則檢察官依憑褚文強所為具有瑕疵之指述，認定被告乃使用0000000000號行動電話販賣毒品之人，難謂正當。

㈡、A1、A2關於販賣愷他命者之特徵，前後證述不一，亦與褚文強於原法院上訴審證述情節不符。

A1就車號0000－00自用小客車及000－000號重型機車，是否就是使用0000000000號行動電話與其聯絡買賣毒品者所使用之交通工具一節，先後亦有截然不同之陳述。

而A2於原法院本次審理時否認有提供販毒者之車牌號碼供員警查緝，自無由以A1、A2於警詢時所為之指述，認定被告係使用0000000000號行動電話販賣愷他命之人。

㈢、購買愷他命之楊世豪等8 人，經警員通知協助偵辦時，原本均陳稱因販毒者頭戴全罩式安全帽且帶口罩，因而無法確定販賣愷他命者之臉部特徵。

嗣經警員提示被告國民身分證影像後，其等方指稱被告即係販賣愷他命給其等之人。

楊世豪等8 人在警詢時之指認程序，不符法務部及內政部警政署分別於民國90年5 月及同年8 月間所頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中所規定「指認嫌疑人前，應由指認人先陳述嫌疑人特徵」之程序，並違反「實施照片指認，不得以單一相片提供指認」之規定，其等遭受警員不當誘導、暗示下所為之指認，存有嚴重瑕疵，不足資為不利於被告之認定。

㈣、楊世豪等8 人於法院審理中就其等各自向被告購買愷他命經過之證述，乃獨立個別之不同事實，彼此不得互為補強。

原判決附表編號1 至20所示交易毒品事實，缺乏間接或補強證據可資佐憑。

㈤、本案承辦警員於104 年11月2 日拘提被告到案時，並未查獲被告持有愷他命或任何販毒工具，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表之記載可憑（見他字卷第10至13頁）。

㈥、不論係A1、A2，抑或如附表編號1 至20所示各該所謂購買愷他命之人均不曾接受驗尿，承辦警員亦未請其等提供所購得之物品，以鑑定是否確實為愷他命，足見各該人所購得者是否確為毒品，缺乏客觀事證足資佐憑。

㈦、承辦警員於104 年11月2 日拘提被告到案時，並未查獲被告持有如檢察官所指訴本案販賣毒品者所使用之門號0000000000號行動電話（見他字卷第10至13頁），且上開電話門號於本件案發時之申請人為「LE KHACMY」，並非被告，亦有上開電話門號資料查詢表可考（見原審更一審卷第99頁），卷附相關資料亦無被告有向申請人借用該電話門號使用之跡證，且查無被告有使用其遭查扣之行動電話0000000000號與0000000000號互為聯繫之任何紀錄，實難認被告有使用上開門號0000000000號行動電話聯絡販賣毒品。

㈧、被告設籍且實際住居於桃園市○○區○○○路0 段000 巷0 號10樓，有被告個人戶籍資料可參，並經被告供承在卷，而0000000000號行動電話於104 年8 月10日至同月30日間之通話基地臺，固有多次位於桃園市○○區○○○路0段000 號附近數百公尺之範圍內，惟以桃園市桃園區人口密度甚高，數百公尺方圓內之長住或機動人口眾多，實不足據此推論被告有使用0000000000號行動電話之事實。

㈨、本案僅陳守哲於第2 次警詢時、偵查中及第一審，暨高文隆於第一審曾指證販賣愷他命者戴用安全帽上印有「史迪奇」之圖案，其餘購買毒品者並未有相同內容之指證。

然而，「史迪奇」本為熱門卡通人物，印有「史迪奇」之安全帽係一般量產大眾化商品，陳守哲、高文隆並未直接明確指認被告就是交付愷他命給其等之人，況其等皆陳稱送毒品來的有不同的人，有胖有瘦云云，自無法以被告遭警逮捕之際有使用史迪奇安全帽乙節，遽而認定被告即為該頭戴「史迪奇圖案」之安全帽而與陳守哲、高文隆買賣愷他命之人。

綜上，檢察官所舉各項證據，均無法遽為不利被告之認定，已敘明其論斷所憑之依據及理由，經核並無不合。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，並無判決理由不備之情形，所為論述說明，亦不違背經驗法則與論理法則。

四、刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

被告既始終否認有本件被訴販賣第三級毒品之犯行，觀諸卷附相關證據資料內容，均不足作為認定被告有如檢察官指訴販賣第三級毒品犯罪事實之直接或間接證據。

本件檢察官並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；

原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告有利之認定，於法洵無違誤。

檢察官上訴意旨所指各節，無非係就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、綜上，依首揭規定及說明，本件檢察官之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日