最高法院刑事-TPSM,110,台上,5094,20211006,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5094號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官林宏松
被 告 劉文生


上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1月28日第二審更審判決（109年度上更一字第162號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第421、5304號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決以公訴意旨略以：被告劉文生與同案被告邱佳奕（業經判刑確定）分別係真實姓名年籍不詳，綽號「皮哥」、「龍哥」等成年男子所屬詐欺集團之車手，並與「皮哥」、「龍哥」及所屬詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯意聯絡，先由該詐欺集團某成員於民國107年10月22日9時30分許，撥打電話予告訴人江玉蘭，先後冒用「中華電信員工」、「李警官」、「特偵組張督導」等名義，佯稱因江玉蘭身分證遭歹徒盜辦行動電話門號，為調查是否有贓款匯至江玉蘭金融帳戶，須提領帳戶內款項，及將存摺、提款卡、密碼交給法院處理云云，致江玉蘭陷於錯誤，於同日12時50分許，在臺北市○○區○○路00號公車站旁，將現金新臺幣（下同）10萬元及中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）存摺（帳號：000-00000000000000）、合作金庫商業銀行股份有限公司（帳號：0000000000000）、華南商業銀行股份有限公司（帳號：00000000000-0）存摺及提款卡交予依詐欺集團指示前往收取之邱佳奕。

邱佳奕隨即依指示持江玉蘭中華郵政提款卡，自107 年10月22日13時17分起，至翌（23）日1 時47分止，在臺北市○○區○○路0段00○0號「康寧郵局」等地，提領江玉蘭上開帳戶款項合計17萬1600元得手，並將所收取之現金合計27萬1,600元轉交被告。

邱佳奕則獲取2萬5,000 元之不法報酬。

因認被告涉犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪嫌。

惟上開事實，業經臺灣苗栗地方法院於108年12月26日以108年度訴字第86號判決（下稱前案判決）判處被告有期徒刑1年3月，並於109年2月5 日確定，本件第一審就被告部分誤為科刑之實體判決，自有違誤，爰撤銷第一審判決，改諭知被告免訴，經核於法尚無不合。

三、檢察官上訴意旨略以： ㈠行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同法官審理，為維護法之安定性，並裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中最先繫屬於法院之案件為準，以該案件中之首次加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。

縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免過度評價及悖於一事不再理原則。

至於另案起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足。

㈡臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第578號、第1007號起訴書所載之犯罪事實僅有被告於107 年12月12日，與李曜宏等人共同詐騙林潤東錢財（下稱前案）。

並未記載被告於107 年10月22日（上訴書誤載為107 年10月21日，下同）共同詐騙江玉蘭等事實。

因此，前案判決即應以數案中最先繫屬於法院之案件為準，以該案件中之首次加重詐欺犯行（即上開前案事實）與參與犯罪組織罪論以想像競合。

至於臺灣士林地方檢察署108年度偵字第421、5304號起訴被告於107 年10月22日共同詐騙江玉蘭部分（下稱後案，嗣於108年4月19日繫屬臺灣士林地方法院108年度審訴字第221號），縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪。

從而，前案判決就被告於107 年10月22日共同詐騙江玉蘭部分，係未受請求之事項予以判決，且已確定，為違法之訴外裁判，自始、當然無效。

本案仍應就後案事實為實體判決，原判決竟為免訴判決，自有適用法則不當之違法等語。

四、經查，行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。

但所謂參與犯罪組織後的首次加重詐欺犯行，究係指被告事實上第1次參與的加重詐欺犯行，或係最先繫屬案件之第1次加重詐欺犯行，本院係於109年9月17日方（於109 年度台上字第3945號判決）採行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，應以數案中最先繫屬於法院之案件為準，以該案中之首次加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。

縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免過度評價及悖於一事不再理原則。

至於另案起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足。

然本件前案判決之判決日為108 年12月26日，明顯係於本院上開判決前，其認被告於107 年10月間加入上開詐欺集團後之參與犯罪組織行為，業經臺灣苗栗地方檢察署檢察官提起公訴，並於108年3月7 日繫屬臺灣苗栗地方法院；

至於被告加入詐欺集團後所為首次詐欺（即上開後案）犯行，另經臺灣士林地方檢察署檢察官於108年4月8日以108年度偵字第421、5304號提起公訴，於108年4 月19日繫屬臺灣士林地方法院，臺灣士林地方法院為科刑判決後，經原審法院以108 年度上訴字第3265號判決撤銷改判公訴不受理。

上開後案，與被告前案所犯參與組織犯罪，核屬一行為觸犯數罪名，為裁判上一罪之關係，前案起訴意旨雖未敘明被告後案之犯行，然後案仍為前案起訴效力所及，且後案既尚未判決有罪確定，本於審判不可分之原則，對此部分事實自應一併審理等旨（見原審法院上更一字第162 號卷第77頁之前案判決理由欄標題三㈢），且前案判決，已於109 年2月5日確定。

嗣臺灣苗栗地方法院109 年度聲字第1191號裁定，復就被告所犯上開前案、後案之罪刑，與被告另涉犯之加重詐欺犯行所處有期徒刑1年4月，合併定其應執行有期徒刑1 年10月確定，被告已於109年4月7日入監執行，並於110年7月2日假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可憑（見本院卷第41至49、60頁）。

前案判決之處理方式，雖與本院上開見解不合，但係在本院上開見解前，於判決當時並非無據，且業已確定，對被告亦無評價不足或雙重評價之情形。

則原審以後案之事實，業經前案判決處被告有期徒刑1年3月，且於109年2月5 日確定，此部分既已判決確定，而撤銷第一審所為之科刑判決，改諭知被告免訴，於法尚無不合。

檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，難認係適法之第三審上訴理由。

綜上，本件檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日