最高法院刑事-TPSM,110,台上,5107,20211103,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5107號
上 訴 人 張景雄


選任辯護人 張志隆律師
上 訴 人 林欣宜


選任辯護人 李佩珊律師
上 訴 人 許竣凱


劉俊坤


吳宗翰


上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年2月25日第二審判決（109年度金上訴字第2248號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第19339、26699、28906號，107年度偵字第14297、14298號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人張景雄、林欣宜、許竣凱、劉俊坤、吳宗翰上訴意旨略以：

(一)張景雄部分１、其就原判決犯罪事實欄（下稱事實）一（一）加重詐欺部分坦認犯行，並經調解賠償被害人陳芳損害，原判決量處有期徒刑1年7月尚屬過重。

２、其就事實一（二）部分固自白犯罪，但並無其他補強證據足證代號「大金」之詐欺犯罪所得集中處理中心（俗稱水房，下稱「大金水房」）係詐欺犯罪組織，且依證人林欣宜、劉俊坤、許竣凱之陳述，「大金水房」之資金流動有來自所從事博奕，原判決未說明林欣宜、劉俊坤、許竣凱之陳述何以不可採，認「大金水房」之資金流動均來自詐欺，與事實不符，有理由不備之違法。

３、其未去過設於臺中市中清路之「大金水房」，該水房由「陳董」之童恒治管理指揮，原審未依其聲請傳喚童恒治到庭調查，認其有涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段「發起、主持、操縱、指揮」之事實，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

４、原判決認「大金水房」幫詐欺集團轉匯可獲得4%之利潤，然就此獲利成數之認定，未說明依據，即以此獲利成數為依據，計算出新臺幣（下同）337萬3,800元為犯罪所得並沒收，有理由不備之違法。

(二)林欣宜部分１、其於原審已自動將犯罪所得4萬3,000元繳納完畢，原判決仍諭知沒收，自有違誤。

２、其就原判決認其所犯一般洗錢、參與犯罪組織之輕罪部分，無自白減輕其刑規定之適用並無意見，惟原判決就其加重詐欺重罪部分量刑時，並未審酌其就輕罪部分有自白之情，自有適用法則不當之違法。

(三)許竣凱部分其加入「大金水房」，並非直接對被害人施以詐術取財，較之詐欺集團惡性應屬較低，亦未因本案獲取龐大利益，且與被害人達成調解，並坦承不諱，犯後態度良好，原判決未予其宣告緩刑，自屬適用法則不當。

(四)劉俊坤部分１、其就事實一（一）加重詐欺部分已坦認犯行，並與陳芳和解並賠償損害，原判決量處有期徒刑1年1月尚屬過重。

其已賠付陳芳25萬元，即無犯罪所得，原判決仍諭知沒收犯罪所得25 萬元亦有違法。

２、其就事實一（二）部分固自白犯罪，但「大金水房」帳冊並無法作為參與詐欺之證據，此外無其他補強證據證明「大金水房」係屬詐欺犯罪組織，而證人林欣宜、劉俊坤、許竣凱均陳述「大金水房」之資金有來自從事博奕，各該證述何以不可採，原判決並未說明，認「大金水房」之資金流動來自詐欺而非賭博，有理由不備之違法。

３、原判決認其在民國106年6月4日至同年7月12日期間在家中從事網路傳真詐騙未遂（事實二），自不可能在同時期出現在「大金水房」3 人以上共犯詐欺及洗錢【事實一（二）】；

又詐騙非必接觸被害人才能取得其個人資料，原判決認其以網路傳真準私文書資料予被害人，足證已著手詐欺而為詐欺未遂之認定，尚屬臆測，此部分認定均有判決不依證據之違法。

(五)吳宗翰部分１、詐欺取財構成要件之行為皆已實行完畢而既遂後，他人即無從參與行為分擔，嗣後縱有處分犯罪所得之行為，仍與詐欺罪名無涉。

「大金水房」並僅係就詐欺被害人陷於錯誤而匯款後，分層轉匯詐騙之款項，並未參與施用詐術之過程，應不得納入3 人以上詐欺之計算範疇。

原判決以「大金水房」之帳冊資料為據，認其應就105 年12月28日至106年7月13日之接續詐欺犯行【事實一（二）】同負共犯之責，然該帳冊資料，並無法特定詐欺集團施用詐術及被害人匯款之確切時點，其於105 年12月12日至106年3月間一度脫離「大金水房」，該期間不可能與該水房或其他詐欺集團成員間有犯意聯絡與行為分擔，未就該之不詳詐欺集團施用詐術及被害人匯款時點、3人以上共同施用詐術等情調查釐清，遽認其應就3人以上詐欺取財負共同正犯之責，有應調查之證據而未予調查之違法。

２、其於105 年12月12日至106年3月間脫離「大金水房」，檢察官未就其該期間之「大金水房」犯罪起訴，原判決就105 年12月28日至106年7月13日期間之大金水房成員論罪，含括其脫離之期間，有訴外裁判之違法。

３、其於原審當庭交付10萬4,000 元賠償陳芳，原判決於沒收宣告時未予扣除，仍諭知沒收10萬5,000 元，復未說明理由，有判決理由不備之違法。

三、惟查：原判決撤銷第一審關於吳宗翰如其事實一（二）部分及許竣凱、劉俊坤、林欣宜部分，暨張景雄有罪部分之不當判決；

改判論處許竣凱、劉俊坤3 人以上共同犯詐欺取財罪刑【事實一（一）部分】，依想像競合犯規定，從一重論處吳宗翰、許竣凱、劉俊坤、林欣宜3 人以上共同犯詐欺取財（尚犯參與犯罪組織及洗錢）罪刑及相關沒收等之宣告【事實一（二）部分】，依想像競合犯規定，從一重論處劉俊坤3 人以上共同犯詐欺取財未遂（尚犯行使偽造準私文書）70罪刑及相關沒收宣告（事實二部分），張景雄3 人以上共同犯詐欺取財罪刑【事實一（一）】、依想像競合犯規定，從一重論處其共同犯主持犯罪組織（尚犯3 人以上共同犯詐欺取財及洗錢）罪刑並令入勞動場所強制工作3年【事實一（二）部分】暨相關沒收等宣告；

並維持第一審關於論處吳宗翰3 人以上共同犯詐欺取財罪刑及相關沒收等宣告部分【第一審判決犯罪事實欄一（一）部分】之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

並對如何認定：上訴人等對事實一（一）（二）及劉俊坤對事實二相關認罪之供述（張景雄主持「大金水房」犯罪組織部分除外），有陳芳之證言，及如原判決附表二所示之相關扣案證物、員警偵查及職務報告、大金帳冊水房職務分析報告、陳芳之中國銀行匯款申請表暨其他相關證據資料為補強佐證，與事實相符，可以採信；

依林欣宜、劉俊坤、許竣凱之證述，佐參張景雄於警詢、偵訊之陳述及卷內詐騙機房電腦 SKYPE對話、通訊監察譯文，足認「大金水房」合作對象實為詐欺而非賭博之機房，且為上訴人等均可明瞭知悉，「大金水房」帳冊資料係與詐欺機房合作之所得；

張景雄係共同主持、操縱及指揮犯罪組織「大金水房」之人；

張景雄否認主持、操縱及指揮「大金水房」之辯解，不可採；

張景雄共同主持「大金水房」之事證已明，無依聲請傳喚童恒治為調查之必要；

皆依卷內證據予以指駁及說明。

四、

(一)按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的；

且不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

而詐欺集團為實行詐術騙取款項後，須透過提領或轉帳方式取得款項，或進一步洗錢分流資金以逃避追查，達安全保有詐欺獲利之目的，於是蒐羅、使用人頭帳戶、轉帳、提領款項等步驟，以躲避追緝，各犯罪階段緊湊相連，仰賴多人縝密分工，相互為用，方能完成此種集團性犯罪，其組織模式，以統包之單一號令方式，或分包由不同之關係集團、異業結合之方式運作者，以分散風險並從中分別賺取不同性質利潤者所在多有。

凡此詐欺集團詐騙之犯罪型態及模式，詐欺之同一或不同一集團成員分工細緻，除負責收購帳戶外，另有其他對被害人施用詐術之機房話務及提領或轉帳詐欺款項之「車手」（個人或集團）或洗錢水房集團，此應為整體環節參與成員主觀上均能知悉之範圍，足見其等知悉所屬詐欺集團或其他合作之關係集團或個人成員人數應係達3 人以上，仍在本案犯行之合同犯意內，各自分擔犯罪行為之一部，而相互利用其他詐欺集團成員之部分行為以遂行犯罪之目的，即應就其所參與並有犯意聯絡之犯罪事實同負全責。

雖各共同正犯僅分擔實行其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；

是以同一詐欺集團部分成員，或不同分工關係集團之成員，縱未直接對被害人施以詐術，如有收購人頭帳戶金融卡、測試、回報供為其他成員實行詐騙所用，或配合提領、轉帳款項，從中獲取利得，餘款交付其他成員等行為，均係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，其中配合提領贓款之「車手」、洗錢水房集團，當被害人遭詐欺集團成員詐騙後，已將款項匯入詐欺集團指定之人頭帳戶，「車手」或水房洗錢集團於提領詐欺款項後，須忠誠將所領得之款項如數交付詐欺集團當事主謀，或層層轉帳以逃避資金遭追查，甚而追溯至源頭主謀之風險，可見擔任「車手」、「水房洗錢集團」，為具有決定性之重要成員之一，且係以自己犯罪之意思，參與部分詐欺、洗錢犯罪構成要件之行為，而屬共同正犯。

(二)原判決敘明依據上訴人等對事實一相關認罪之供述（張景雄主持「大金水房」犯罪組織部分除外）、陳芳之證言，及如原判決附表二所示之相關扣案證物、員警偵查及職務報告、「大金水房」帳冊、大金帳冊水房職務分析報告、陳芳之中國銀行匯款申請表暨其他相關證據資料為補強佐證，就事實欄一認定上訴人等係「大金水房」之成員，張景雄負責與詐欺話務機房（客戶）及其他水房（同行）連繫，並出資購買水房電腦、網路等設備，及提供大陸地區銀行之人頭帳戶，許竣凱出名租用房舍作為「大金水房」據點，及與吳宗翰先匯少許金錢入該等大陸人頭帳戶內，測試是可否使用（俗稱「洗車」），將可使用之帳戶匯整成表，提供給林欣宜，林欣宜再以SKYPE 與詐欺話務機房客戶連繫，提供上開人頭帳戶（「大車」）供詐欺話務機房使用，待詐欺話務機房回報已詐得款項通知林欣宜後，再由林欣宜轉知許竣凱、劉俊坤及吳宗翰，許竣凱及吳宗翰以網路銀行確認被害人已匯款入「大車」後，由劉俊坤、許竣凱及吳宗翰將「大車」內犯罪所得分層轉匯（「中車」、「小車」），並匯入第三方支付平臺提供之帳戶，將人民幣轉匯成新臺幣後，再由擔任外務之綽號「金魚」者，自第三方支付平臺帳戶中提領現金，或由合作之另車手集團提取現金，由張景雄指定分配後，再交給詐欺機房指定之人，「大金水房」則從中抽取一定成數之利潤。

嗣由「大金水房」合作對象之「鑫隆居話務機房」成員向陳芳施詐取得3 筆共計人民幣70萬元款項，分別匯入由「大金水房」提供給「鑫隆居話務機房」之大陸地區人民「黎虹辛」、「李偉杰」、「金的華」等人頭帳戶（大車），再由「大金水房」成員，將該詐欺所得以層層轉匯方式提領出，扣除一定比例利潤後，剩餘款項交給「鑫隆居話務機房」；

另大金水房與不詳之詐欺機房合作，在105年12月28 日至106年7月13日期間，接續以不詳方式對不詳被害人施以詐術，致其陷於錯誤，而依詐欺集團成員指示交付財物，再由上訴人等及其他「大金水房」成員負責提領款項，經扣除利潤後，由張景雄透過許竣凱分配給「大金水房」員工，上訴人等均分別獲不等之不法報酬利得等情。

是「大金水房」在詐欺過程，與詐欺犯罪集團或其他洗錢集團合作，提供人頭帳戶供詐欺話務機房使用、分層轉匯詐欺款項入第三方支付平臺提供之帳戶、自第三方支付平臺帳戶提領現金或由合作之另車手集團提取現金、將提領之詐欺款交給詐欺機房指定之人、從提領之詐欺款項中抽成獲取利潤，均屬與詐欺集團與合作關係集團成員間，於各犯罪階段緊湊相連，多人縝密分工，相互為用，以完成集團性之詐欺犯罪，而上訴人等均知悉此種合作完成之詐欺模式，仍在犯行之合同犯意內，各自分擔犯罪行為之一部，而相互利用其他詐欺集團成員之部分行為以遂行犯罪之目的，即應就其所參與並有犯意聯絡之犯罪事實同負全責。

依上開說明，雖各共同正犯僅分擔實行其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責。

因認上訴人等均犯刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同犯詐欺取財罪，並與「鑫隆居話務機房」或其他不詳詐欺集團成員間，成立共同正犯。

自無不合。

既非單依上訴人等之自白而為犯罪事實之認定，亦無判決不備理由之情形。

張景雄、劉俊坤、吳宗翰上訴意旨執「大金水房」非屬詐欺犯罪組織，僅係就詐欺被害人陷於錯誤而匯款後，分層轉匯詐騙之款項，並未參與施用詐術之過程，及吳宗翰另執「大金水房」所參與僅係其他詐欺集團詐欺既遂後處分犯罪所得之行為，原判決將其等納入3 人以上詐欺之計算範疇，有理由不備之違法等語之指摘，係憑己見為不同之法律評價，非上訴第三審之適法理由。

五、吳宗翰係被訴於105 年12月1日或2日至同年12月11日加入「大金水房」，之後暫時離開，嗣又於106年3月初進入「大金水房」工作至106年6月20幾日。

然原判決認定本件詐欺陳芳，陳芳陷於錯誤而匯款至人頭帳戶之時間係105年12月7日【事實一（一）】，及詐欺不詳被害人之時間係「105年12 月28日至106年7月13日」【事實一（二）】，且詐欺得逞後，尚須由水房成員以層層轉匯方式提領，扣除利潤後交付餘款予「鑫隆居話務機房」或不詳詐欺機房。

吳宗翰此部分共同詐欺行為之時間，均在其參與「大金水房」狀態中。

原判決認吳宗翰就此部分之詐欺，與該水房或其他詐欺集團成員間有犯意聯絡與行為分擔，應同負3人以上共同詐欺取財之責，並無不合。

無應調查之證據而未予調查及訴外裁判之違法。

吳宗翰此部分上訴之指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

六、依原判決所認本件詐欺之合作模式係屬分包由不同之關係集團、異業結合之方式運作，不同集團各取所需以分散風險，並從中分別賺取不同性質利潤。

此詐欺集團詐騙之犯罪型態及模式，由詐欺之同一或不同一集團成員透過細緻分工，除蒐集人頭帳戶外，另有其他對被害人施用詐術之機房話務及提領或轉帳詐欺款項之「車手」（個人或集團）或詐欺犯罪所得集中處理中心之水房集團。

則負責處理詐欺犯罪所得之大金水房，僅是轉介角色（斷點），必是先由其提供之人頭帳戶取得被害人匯入之款項總額，以該詐騙總金額之一定比例手續費接收各詐欺機房洗錢之需求，再以詐騙（洗錢）金額一定比例手續費交由其他車手集團進行轉帳、洗錢，大金洗錢水房再從中獲取手續費一定比例差額之利潤。

是由大金水房帳冊所顯示之「每月淨獲利」記載，即可反推接收各詐欺機房洗錢需求之手續費比例、一定比例手續費交由其他車手集團進行轉帳、洗錢之手續費比例及大金洗錢水房獲取差額之利潤之比例。

依卷內警方所製作之大金洗錢水房帳冊分析職務報告註１、註２之記載，係依據扣案之大金洗錢水房各月淨利表、帳務報告表照片為計算得出：「大金水房」成員每日上傳之當日業績表內所記載每月累積淨獲利，以洗錢（詐騙）金額之13 %~15%不等手續費接收各詐欺機房洗錢之需求，再以洗錢金額8%~10%手續費交由其他車手集團進行轉帳、洗錢，「大金水房」前期均自行轉帳，自行養車手集團（即13 %~15%手續費全拿），後因部分車手遭查獲，轉由全數外包其他車手集團從事轉帳、提領而僅賺取手續費4%等情，自非無據。

原判決因認「大金水房」收取詐欺匯款金額13%~15 %之手續費，扣除其中交由其他車手集團提領之手續費金額8%~10%後計算出其因負責轉匯可獲得4%之利潤，計算張景雄之犯罪所得為如其附表一之337萬3,800元，即無不合。

原判決之理由說明固僅引用大金洗錢水房帳冊分析職務報告及扣案之「大金（洗錢）水房」各月淨利表、帳務報告表照片，而未詳加敘明其計算犯罪獲利所得之方式，然於事實認定之結果並無影響，亦無判決不備理由之情形。

張景雄此部分上訴指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

七、原判決關於沒收，已於理由欄說明就事實一（一）部分，因張景雄與林益源於偵查中與陳芳達成調解，並已賠償陳芳 231 萬1,800元，此部分犯罪所得已實際賠償被害人而不予沒收；

就事實一（二）部分，許竣凱獲得35萬元、劉俊坤獲得25萬元、吳宗翰獲得10 萬5,000元之犯罪所得，應予沒收，並於此部分犯罪之主文項下宣告沒收等。

是張景雄、許竣凱、劉俊坤、吳宗翰主文項下所宣告沒收等，係事實一（二）所示犯罪，並非事實一（一）詐欺陳芳部分，原判決就其等主文項下宣告沒收犯罪所得，自無所謂應扣除各該償付陳芳款項之問題。

至林欣宜雖向原審法院繳交4萬3,000元，然與犯罪所得已實際合法發還被害人之情形有別，原審於林欣宜主文項下就此部分犯罪所得，仍應為相關沒收之宣告。

原判決於上訴人等主文項下各所諭知沒收等之宣告，並無不合。

八、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決就劉俊坤事實一（一）所犯加重詐欺罪及林欣宜事實一（二）所犯加重詐欺罪，各以其等之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括其等2 人參與之「大金水房」係替詐欺集團洗錢之組織，惡性較實施詐騙之詐欺集團組織為低，且所犯參與犯罪組織、一般洗錢輕罪之犯行均自白而有輕罪之釐清作用，及劉俊坤與陳芳和解並賠付部分款項等情狀）而為量刑。

既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，均屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

至原判決就張景雄所犯事實一（一）之加重詐欺（陳芳）部分，亦以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項，審酌其居中指示其他上訴人犯罪，前後矛盾陳詞、否認主持犯罪組織「大金水房」，犯後態度不佳，所出資、涉入「大金水房」程度、惡性及重要性均較林益源【犯事實一（一）之加重詐欺罪，經原審判處有期徒刑1年6月，因未上訴而確定】為高，兼衡其與陳芳已達成調解事實，量處較林益源稍高之有期徒刑1年7月，尚無不合。

張景雄、林欣宜、劉俊坤上訴意旨以其等坦承犯行，犯後態度良好，且與陳芳達成和解，原判決就其等所為之加重詐欺之量刑過重，均係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，任憑己意而為指摘，皆非上訴第三審之適法理由。

九、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

是否宣告緩刑，係屬法院得依職權裁量之事項。

許竣凱上訴意旨以其加入之洗錢集團，並非直接對被害人施以詐術取財，較之詐欺集團惡性應屬較低，亦未因本案獲取龐大利益，已與被害人達成調解，始終坦承不諱，犯後態度良好，原審未為緩刑宣告，自有違誤等語，係對原審得為裁量之職權行使，依憑己意而為指摘，同非上訴第三審之適法理由。

十、上訴人等之上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事，或量刑暨其他裁量職權之適法行使，或原判決已說明之事項，漫為爭執，而張景雄就其有無共同主持「大金水房」犯罪組織之單純事實，再事爭辯，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 5 日