最高法院刑事-TPSM,110,台上,516,20210226,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第516號
上 訴 人 福建高等檢察署金門檢察分署檢察官黃裕峯
被 告 鄭進勇



選任辯護人 王永春律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國109 年4 月15日第二審判決（108 年度上訴字第11號，起訴案號：福建金門地方檢察署107 年度偵緝字第43號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定被告鄭進勇有其犯罪事實欄所載之與另案判決確定之李雅琪共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張家進犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論被告犯裁判時之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，經依同條例第17條第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑3 年8 月，並諭知相關沒收。

已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、檢察官上訴意旨乃謂：原審未釐清證人張家進之證詞與行動電話通訊監察譯文內容（下稱通訊監察譯文）間之歧異，且張家進前後證詞不一，竟採信張家進關於購得毒品為甲基安非他命之虛偽證言，事後又未依職權告發張家進涉嫌偽證罪，即逕認被告係販賣第二級毒品而非第一級毒品海洛因，且僅沒收新臺幣（下同）5,000 元，而非通訊監察譯文曾謂之6,000 元或4,500 元，甚而張家進有無支付款項亦未查明，影響被告究係犯販賣或轉讓毒品罪，及所犯何種級別之毒品罪，暨其沒收金額多寡之認定，自有判決不依證據及理由不備之違法等語。

三、惟查：證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。

苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。

又證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

若採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱法院發現證人有作證虛偽而未依職權告發，檢察官亦不能執為上訴第三審之理由。

本件原審已於判決理由貳、三、㈠內說明如何依據對向共犯張家進及共犯即負責在金門地區交付毒品甲基安非他命予張家進之證人李雅琪的陳述，參酌被告所犯其他已確定並均由李雅琪負責交付毒品之案件，均為甲基安非他命，並未見有海洛因或其他種類之毒品，及李雅琪自承交付毒品外觀看起來「像冰糖」等情，因而認定被告販賣予張家進係毒品甲基安非他命。

並於理由貳、三、㈡內敘明證人張家進、李雅琪對本件毒品種類之陳述或有先後不一，惟就如何與被告聯繫購買毒品、李雅琪如何交付毒品及價金之主要構成要件事實，證述仍屬一致，並與通訊監察譯文相合，無重大瑕疵與矛盾，具有相當憑信性。

雖被告與張家進間之通訊監察譯文提及「三桶」、「白色的那種」等暗語，然並無法進一步由其他內容窺知其等所稱「白色的那種」即指毒品海洛因。

況本案並未扣得任何毒品以供鑑定，無從遽認被告販賣之毒品為海洛因。

另張家進有長期施用毒品海洛因、甲基安非他命之習慣，其記憶可能因此受影響並有混亂現象，再其毒品來源多端並非單一，能否正確記憶購毒之對象、種類、時間及數量等各節，自屬可疑。

復於理由貳、二內認定被告本次販賣毒品甲基安非他命之金額為6,000 元（見原判決第10頁第7 列），僅因被告實際獲得匯款5,000 元，故僅就此範圍所得宣告沒收（見原判決理由伍、二）。

經核俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則或判決理由不備或適用法則之違法。

檢察官上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
刑事第五庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 4 日