最高法院刑事-TPSM,110,台上,5202,20211007,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5202號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官李進榮
上 訴 人
即 被 告 呂宣儀


選任辯護人 翁偉倫律師
陳金圍律師
江苡銘律師
上列上訴人等因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年5 月25日第二審判決（109 年度金上訴字第49號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第21619 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

壹、原判決關於有罪部分：

一、本件原審認定上訴人即被告呂宣儀（下稱被告）有如原判決事實欄一及其附表一所示非法經營銀行業務之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，仍論處被告以犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑及相關沒收、追徵之宣告，固非無見。

二、惟查： ㈠犯罪事實應依證據認定之，刑事訴訟法第154條第2項前段規定甚明；

又有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法，倘事實認定與理由說明，不相一致，或理由之記載，彼此齟齬，或所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，而有證據上理由矛盾之情形，均屬刑事訴訟法第379條第14款後段所定判決理由矛盾之當然違背法令；

再者，證據的證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷的職權，然其所為判斷，仍應受客觀的經驗法則與論理法則所支配，非可單憑主觀任意為之，且法院應就其調查所得的各項直接、間接證據，本於推理作用而為綜合判斷，不得僅將卷內各項證據，予以割裂觀察、單獨評價，否則，即難謂適法。

原判決援引證人鍾文英於偵查中所證，及其與被告於民國100 年5 月17日、同年6 月22日所簽立的投資管理授權合約、被告於104 年1 月23日、同年4 月23日簽發予證人鍾文英票面金額分別為新臺幣（下同）200 萬元、1,083 萬元之商業本票、投資管理授權合約資金流動紀錄、證人鍾文英所使用之合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）五洲分行帳號0000000000000 號帳戶及富邦銀行忠孝分行帳號000000000000 號帳戶存摺明細（見偵字第 21619 號卷一第27-30、35-37、93-105頁）為據，認定「被告有如附表一編號3 之3-1 、3-3 所示分別收受鍾文英之投資款600 萬元、150 萬元」（見原判決第3 、23頁），然稽諸卷內被告與證人鍾文英於100 年5 月17日、同年6 月22日所簽立的投資管理授權合約，其首段第3 、4 行，雖分別載明「代為管理乙方授權甲方投資之款項（新台幣陸佰萬元整）」、「代為管理乙方授權甲方投資之款項（新台幣壹佰伍拾萬元整）」，證人鍾文英於偵查中，亦為此相同投資金額之指述（見同上偵卷一第245頁），惟各該合約第1條內文，卻各僅要求證人鍾文英在約定之日期前，匯轉「新台幣伍佰萬元整」、「新台幣壹佰肆拾萬元整」（見同上偵卷一第27、35頁）」，再對照證人鍾文英於法務部調查局臺北市調查處詢問時，直言「100年5月17日投資600萬元時，我是以現金給付『500萬元』…6月26日支付『140萬元』…」等語；

另證人鍾文英所提出之前述合作金庫銀行帳戶存摺明細於100年5月17日、同年6月22日，亦有相應之現金提領紀錄「500萬元」、「143 萬元」之旨（分見同上偵卷一第70、101 頁），原判決割裂前開證據的前文後義，僅擷取前揭合約片段文字，逕為此部分投資款之認定，似與卷內證據不相適合；

又若前述2 筆投資款有未收足之情，其原因究係被告預付報酬（利息）？抑或為其勸誘投資之手段？此項疑點，攸關被告因犯罪而獲取之財物、犯罪所得及本件約定報酬（利息）之計算，並影響法律的適用，允宜再行查明。

另前開100年6月22日投資管理授權合約第1條所載匯轉日期為「2011年5月26日」之前（見同上偵卷一第35頁），似屬合約文字之誤繕，應於發回更審時，一併究明。

㈡按未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務者，處5 年以下有期徒刑，併科100 萬元以上5,000 萬元以下罰金，證券投資信託及顧問法（下稱證券投顧法）第107條第1款定有明文。

又所謂全權委託投資業務係指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，證券投顧法第5條第10款，亦有明定，從而，苟行為人受投資人（客戶）之委任交付帳戶存款，並就證券相關商品之投資與交易為價值分析、投資判斷，及基於該投資判斷，為客戶執行投資與交易之行為，即符合證券投顧法第5條第10款之定義，屬該法全權委託投資業務之行為。

再按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；

又未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，處7 年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金，期貨交易法第82條第1項、修正前期貨交易法第112條第5款（105年11月9日修正公布改列為同法第112條第5項第5款）分別定有明文。

又期貨經理事業設置標準第2條規定，經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行期貨交易或投資之業務者，為期貨經理事業。

期貨經理事業管理規則第2條第1款亦有明定，期貨經理事業所經營之業務包括接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。

是受委任而全權代委託人從事期貨交易者，只須有以之營利之事實，即屬經營期貨經理事業，且於委託人僅須「特定人」為已足，並不以多數人為必要。

又刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；

執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。

因此，行為人受委託人全權委託代委託人為證券、期貨操作買賣交易，並以之營利，且不論是否「專營」、「達於一定規模」，均無礙其經營該等業務行為之成立，俾免出現管理及規範上之漏洞，而危害投資人權益及擾亂證券期貨市場秩序。

原判決認定：呂宣儀自97年11月6 日起至103 年10月3 日止，向黃元杰等6 人表示自己具有理財之專業知識及豐富經驗，願協助其等投資並保證還本，並與黃元杰等人分別約定報酬（利息）。

黃元杰等6 人遂分別於如附表一所示之投資時間，依呂宣儀指示將如附表一所示之收受金額交付現金，或匯款至呂宣儀之銀行帳戶，呂宣儀以此方式非法經營準收受存款業務，取得5,772 萬6,597 元等犯罪事實（見原判決第1 至2 頁）。

另稽之卷內資料，被告與黃元杰、孔祥雲、鍾文英、林惠萍及王孟珠等人所簽立之投資管理授權合約，依系爭合約首段文旨係被告接受黃元杰等人之委託，「代為管理黃元杰等人授權被告投資之款項」（分見同上偵卷一第13-45 、61-62 、133-153 頁，他字第1673號卷第9-15頁、他字第10439 號卷第18頁），被告於調詢時坦承有向黃元杰表示有代為投資股市跟期貨之旨（見同上偵卷一第9 頁），並於偵查中援引其從事期貨交易之紀錄，主張有將黃元杰等人交付之款項從事期貨、期貨選擇權交易（辯稱無詐欺意圖，見同上偵卷二第572-573 頁），而黃元杰、孔祥雲、鍾文英、林惠萍及王孟珠等人於調詢、偵查中，分別陳稱：被告有表示要將投資款投資股市、期貨及基金等語（見同上偵卷一第54、57-58 、69-71 、243 頁，調偵字第1216號卷第64頁，偵續字第103 號卷第94頁），證人王孟珠、孔祥雲於原審審理作證時，亦直言稱：交付款項讓被告幫忙投資、投資期貨各等語（見原審卷第272 、274 頁），被告上訴本院意旨更再三表示係受黃元杰等人「全權委託投資」之旨（見本院卷第128 頁），並有被告於永豐期貨股份有限公司、元大期貨股份有限公司及統一期貨股份有限公司之期貨帳戶的交易明細在卷可稽（見同上偵卷二第7-90、375-426 、439-474頁，同上偵卷三第1-278 頁，同上偵續卷第67-85 頁），如果無訛，被告既未經主管機關許可，經營全權委託投資、期貨經理業務（事業），是否違反證券投顧法、期貨交易法之相關規定，涉及證券投顧法第107條及（修正前）期貨交易法第112條之罪名？此行為與原判決認定本件違反銀行法之行為，於時間、地點、方法上是否可分？其間法律關係為何？有無實質上或裁判上一罪關係？此與本件之罪名、罪數有關，原審未予釐清，亦未為必要之論述，即行判決，亦有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

此外，檢察官依循告訴人黃元杰之請求，就被告前開收受黃元杰投資款項用以「後金養前金」之行為，是否另涉犯有詐欺罪嫌，提起本件上訴，案經發回允宜一併說明，以昭折服。

三、以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，且該違背法令影響於事實確定，本院無可據以裁判，應認原判決關於此部分具有撤銷發回更審之原因。

貳、原判決關於不另為無罪諭知部分：

一、檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分既已確定，並非第三審審判範圍，乃本院最近所持之見解。

二、經查，本件原判決理由欄陸、關於被告於102 年9 月26日至103 年10月31日間，向陳依宸表示保證還本並承諾給付週年利率15% 之報酬，乃收受如原判決附表二所示之投資款約2,444 萬元，所涉違反銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪嫌，不另為無罪諭知部分，因認與原判決關於被告有罪（即如原判決附表一所示）部分，有裁判上一罪關係，且第一、二審均就此部分不另為無罪之諭知，被告及檢察官僅就有罪部分提起第三審上訴，依上述說明，該不另為無罪諭知部分，業已確定，已非本院之審判範圍，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日