最高法院刑事-TPSM,110,台上,5204,20210923,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5204號
上 訴 人 王登毅




上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年6月10日第二審判決（110 年度上訴字第332號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第9536、10253、10257號，108 年度毒偵字第1571號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人王登毅有原判決事實欄（下稱事實欄）所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之判決，就事實欄一、部分，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯修正前非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（累犯），就事實欄二、部分，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人意圖犯販賣而持有第二級毒品罪刑（累犯），暨諭知相關之沒收（銷燬），並就有期徒刑部分定其應執行刑為有期徒刑5 年。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定該犯罪事實之得心證理由。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：

（一）原判決論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟既屬販賣未遂而無販賣之結果，即不應論處意圖販賣罪。

且此罪法定刑為有期徒刑5 年以上，上訴人既符合偵、審自白及未遂應予減輕之情形，其刑度應在有期徒刑1年3月以上、3 年以下範圍內論科方始合法，原判決雖依累犯加重，然處以有期徒刑3年6月仍超過法定刑標準，自有悖於論理法則而適用法則不當之違法。

（二）上訴人前僅有施用毒品之前科，從未犯意圖販賣而持有毒品之罪行，上訴人所犯前後罪名、罪質及保護法益均不相同，原判決仍論以累犯加重其刑，有違司法院釋字第 775號解釋意旨。

（三）本件槍砲確係康以諾所寄藏，有證人許育豪之證詞可證，原判決仍論處持有罪而非寄藏，有違公平正義原則，亦有證據未予查明之違法。

三、惟查：

（一）按行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。

原判決本此斯旨，已於理由甲、參、二說明：上訴人購入如其附表（下稱附表）二編號1 至19所示之第二、三、四級毒品後，雖欲伺機販售以牟利，然綜觀全案卷證資料，並無任何證據足證其已有與人進行看貨、議價、磋商等「銷售」之行為，自應論以毒品危害防制條例第5條第2、3、4 項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪，並從一重之毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。

經核原判決既認上訴人應構成毒品危害防制條例第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪，自係以其客觀上並未著手於販賣行為始得成立較輕於販賣毒品罪之該罪名，且意圖販賣而持有毒品罪，其性質上本即屬販賣毒品罪之構成要件前階段行為，故不再設有未遂犯之處罰，而僅論以意圖販賣持有相關毒品罪。

原判決據以論處上訴人較輕罪名之毒品危害防制條例第5條第2、3、4 項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪刑，並無上訴意旨㈠所指摘適用法則不當之違法。

又有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，刑法第66條前段定有明文。

而其所謂減輕其刑至二分之一，祇為最低度之規定，法院於本刑二分之一以下範圍內，如何減輕或減輕至幾分之幾，本有自由斟酌裁量之權，亦非必減輕至最低之二分之一。

原判決從一重論處上訴人所犯之毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，其法定刑關於有期徒刑部分，為5 年以上15年以下，既無未遂犯之情形，則如依偵、審自白而予減至最低幅度，其最低處斷刑之下限係有期徒刑2年6月以上，再依累犯先加後減，其量刑範圍自不可能為有期徒刑1年3月以上、3 年以下，原判決予以科處有期徒刑3年6月並無逾越法定刑度，上訴意旨㈠執以指摘，洵非適法上訴第三審之理由。

（二）按累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管。

於行為人故意再犯有期徒刑以上之罪之情形，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，乃由法院裁量是否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則，非必以前後所犯兩罪須為同一罪名，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必要。

原判決於理由甲、參、七、㈠已說明：上訴人前因毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，均經法院判處有期徒刑確定，而接續執行於民國107年10月10日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，5年以內故意再犯本件意圖販賣而持有第二級毒品罪，顯見前案徒刑之執行並未對其生警惕作用，且於刑罰之反應力顯然薄弱，亦無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑、適用刑法第59條規定減輕其刑，而裁量不予加重最低本刑之情形，故就其所犯上開之罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑之旨。

經核原判決已予適當裁量，俱無不合，而所判處之宣告刑有期徒刑3年6月，亦未悖於罪刑相當原則而有量刑違法。

上訴意旨㈡指摘原判決此部分違法，自非合法之第三審上訴理由。

（三）原判決於理由甲、參、四、已敘明如何不能證明上訴人所持有之本案槍彈係受康以諾委託而寄藏，故難認其係成立「寄藏」改造手槍及子彈罪，而應論處（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有具有殺傷力之子彈罪之旨（見原判決第11、12頁及第19至22頁），經核並無上訴意旨㈢所指摘證據調查未盡之違法。

四、綜上，上訴意旨係置原判決明白之論斷於不顧，任憑己意，指摘原判決認事用法及量刑違法，均非適法之上訴第三審理由。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又上訴人所犯前揭之意圖販賣而持有第二級毒品等罪，其上訴既不合法，而從程序上駁回，則與之有想像競合犯關係之持有第二級毒品罪部分，既經第一審及原審均認定有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審之案件，此部分即無從依審判不可分原則予以審判，應併同駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 27 日