最高法院刑事-TPSM,110,台上,5207,20211111,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5207號
上 訴 人 廖文漳




選任辯護人 陳欽煌律師
陳建宏律師
上 訴 人 鄭清祐



選任辯護人 吳俁律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年7月9日第二審判決（110年度上訴字第420號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第3845、4002號、5464號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴意旨略以：㈠上訴人廖文漳部分：1.第一審於審判期日始告知變更檢察官起訴法條（刑法第210條之偽造私文書罪），改論以刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，隨即辯論終結，造成突襲性裁判，原判決未予撤銷，仍予維持，於法不合。

2.廖文漳雖前因妨害風化案件經判處有期徒刑確定，並易科罰金執行完畢，而應成立累犯，惟該罪與本件所犯製造第三級毒品罪非屬同一罪質。

原判決以廖文漳並無司法院釋字第775 號解釋意旨所指「應量處最低法定刑為適當，而因累犯有加重之規定，惟又無法適用刑法第59條酌量減輕規定」之情形為由，逕就其所犯各罪均依累犯規定加重其刑，有適用法則不當之違誤。

3.原判決於科刑時，僅審酌廖文漳製造毒品未流入市面、危害國人身心健康及社會秩序非淺等情，而未及於廖文漳因此爆炸受傷，已深刻記取教訓，不致再犯，且沒有獲利等情狀，所為量刑過重，違反比例原則。

㈡上訴人鄭清祐部分：1.原判決認定鄭清祐雖符合自首之規定，但考量其有湮滅手機及隱瞞廖文漳參與程度等誤導偵查方向之舉，因此不予減輕其刑。

惟鄭清祐係真誠悔悟而自首犯罪，並協助檢警釐清案情，節省司法資源，自應予以減輕其刑。

原判決遽認鄭清祐不符該減輕其刑規定，有適用法則不當之違法。

2.原判決科刑時說明鄭清祐無視政府反毒政策，顯係將單純刑事政策，亦即犯罪具體情節以外之事項，作為量刑輕重之依據；

又未審酌刑法第57條之各款事由，亦未敘明如何具體涵攝、進行評估，遽行量刑，有理由欠備之違法。

3.原判決既認廖文漳為製造毒品之主要角色，且另犯行使偽造私文書罪，並成立累犯；

而鄭清祐所為僅係籌措資金、購買材料、租用場地等非核心工作，又不成立累犯，竟對鄭清祐所為量刑與廖文漳相近，實屬過度評價，違反平等、罪責相當原則。

三、經查：㈠本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定廖文漳、鄭清祐有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處廖文漳、鄭清祐犯民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪刑，以及論處廖文漳犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪刑，並諭知相關沒收之判決，駁回其等在第二審的上訴，已詳為敘述所憑之證據及論罪理由。

核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

㈡刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌 疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上的請求資訊權規定，更是憲法第8條、第16條正當法律程序及訴訟基本權保障核心的聽審權，具體落實於刑事訴訟程序而課予國家的憲法上告知義務，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。

至所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。

法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲應於審判期日前踐行告知之程序，使被告能知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。

本件檢察官起訴廖文漳涉犯刑法第210條偽造私文書罪嫌，惟第一審於審判期日訊問廖文漳前的告知罪名程序，即告以另犯刑法第216條、第210條的行使偽造私文書罪名，並予以聲請調查證據及實質辯論之機會，且此行使與偽造犯行間僅係單純的吸收關係，廖文漳除對此均坦承犯行外，並全程有辯護人提供實質有效辯護（參見第一審卷第355至427頁），復於原審審判期日，告知另涉犯行使偽造私文書罪名，廖文漳及其辯護人均未質疑有突襲裁判、不及準備辯論之情（參見原審卷二第17頁以下）依上開說明，於法尚無不合。

廖文漳泛言指摘原判決維持第一審判決違法，顯非適法之上訴第三審理由。

㈢原判決引用司法院釋字第775 號解釋所揭示：「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」意旨，因認廖文漳所犯各罪並無上述情事，而依累犯之規定加重其刑等情。

惟該號解釋重點在於，如不問累犯者前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所指因素，即一律加重其刑，有違憲法罪刑相當性原則，其中關於刑法第59條適用的說明，僅係例示如何於個案中調節罪刑不相當之情，當無排除法官於認定符合累犯後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑之理。

經查：廖文漳前因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以106年審簡字2186號簡易判決，判處有期徒刑4月，並於107 年5 月16日易科罰金執行完畢，時隔僅年餘，又犯製造第三級毒品等罪，足見對於刑罰反應力薄弱。

原判決因認廖文漳所犯2罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚無不合。

原判決就此所為說明固未盡周妥，惟不影響廖文漳應依累犯規定加重其刑的結果，不得據為第三審之上訴理由。

㈣刑法第62條關於自首「得」減輕其刑的規定，其立法理由略謂：「原規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。

採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性，以符公平」。

至符合自首之要件者，法院是否依刑法第62條前段規定減輕其刑，本為事實審法院在符合法定要件前提下的裁量權限，倘該裁量權之行使，並無濫用或顯然失當之情形者，自不能任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

原判決已敘明係依據鄭清祐是否係真誠悔悟、調查或偵查犯罪人員有無因而減省勞費等具體狀況，審酌予以減刑與否。

以鄭清祐就其自首動機部分，於警詢時即表明是預料共犯廖文漳會將供出其犯行，故先行自首；

又製造毒品工廠內之菸蒂、手套均已留有鄭清祐之DNA ，檢警得以循線追查，其自首顯係考量犯罪終究會被發覺，尚難認係真誠悔悟；

於初次警詢時，有為廖文漳掩飾犯行等誤導偵查舉止，並於自首前將其持用之手機湮滅，企圖阻斷警察機關循線追查等情，足認其雖然自首，惟實難認有使偵查機關減免偵查犯罪之勞費，因而不予減輕其刑。

核屬原判決裁量權之行使，並無基礎事實錯誤或與事件無關考量等裁量濫用因素，自屬適法有據。

鄭清祐上訴意旨並未具體指摘原判決就此所為論敘說明如何違法，難認係合法上訴第三審之理由。

㈤量刑審酌屬法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法。

本件原判決就廖文漳所犯2 罪，及鄭清祐犯罪情節，維持第一審判決所為科刑，均已引用第一審判決具體審酌刑法第57條一切情狀，包括廖文漳上訴意旨所指爆炸受傷、並未獲利等情（參見第一審判決書第14頁）；

並謂鄭清祐非僅為廖文漳之副手，而係協助籌措資金、購買材料、租用場地等參與製毒犯行甚深之犯罪分工地位，且鄭清祐尚於前案緩刑期間，仍著手實施本案犯行，未見悔悟等情。

已於符合罪責原則前提下，適法正當行使其量刑裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，尚無違法可言。

廖文漳、鄭清祐上訴意旨任意指摘原判決所為量刑違法，鄭清祐另指有過度評價等情，均難謂為適法之第三審上訴理由。

四、綜上所述，廖文漳、鄭清祐上訴意旨，均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違法之情形，徒執前詞，並就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合。

依據首述說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 16 日