最高法院刑事-TPSM,110,台上,5210,20210923,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5210號
上 訴 人 田偉志



上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年4 月20日第二審判決（109 年度上訴字第4394號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第22827 、26156 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告田偉志有其事實欄所載加重詐欺取財等犯行，因而撤銷第一審關於其附表一編號1 部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論上訴人以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（一行為同時觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪），處有期徒刑1 年3 月；

另維持第一審關於其附表一編號2、3 部分論處上訴人三人以上共同詐欺取財罪（共2 罪，分別處有期徒刑1 年10月及1 年4 月，其中其附表一編號2 部分並為相關之沒收〈追徵〉諭知）之判決，駁回上訴人對於此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：㈠上訴人本件之犯罪所得共計新臺幣（下同）25萬元（其中原判決事實之㈠所載被害人林郁雯部分為5 萬元，原判決事實之㈡所載被害人許淑真部分為20萬元）。

上訴人已與林郁雯達成調解，全額賠償林郁雯所受損害15萬元，並如數支付款項完畢。

關於被害人許淑真部分，上訴人雖獲有犯罪所得20萬元，但若就此20萬元再全數對上訴人諭知沒收（追徵），加上上訴人已經支付予林郁雯之15萬元，上訴人共計須付出35萬元代價，顯然違背法律規定沒收（追徵）之本旨云云。

㈡上訴人因一時失慮為本件加重詐欺取財等罪犯行，於偵審期間已坦承全部犯行不諱，且與被害人林郁雯達成調解，全額賠償林郁雯所受損害15萬元，並如數支付款項完畢。

至被害人許淑真部分，上訴人亦願意賠償，但因許淑真於第一審及原審均未到庭，致上訴人無從與之討論和解事宜，惟依此足徵上訴人願意落實修復式司法之精神，善盡賠償被害人之責任，犯罪後態度良好，且上訴人本件犯罪之情狀顯堪憫恕，原審未詳予斟酌，對其量刑過重，且未依刑法第59條規定酌減其刑，自有判決違背法令之情形云云。

四、惟查：㈠為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，修正前刑法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，現行刑法第38條之1 將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，由「得沒收之」修正為「應沒收之」，並參酌反貪腐公約第31條第1項第a 款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。

另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離，或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂刑法第38條之1第3項之規定，以利實務運用，並符公平正義。

上訴人本件犯罪，其中原判決事實之㈠部分，被害人林郁雯之損失共15萬元（上訴人此部分之犯罪所得為5 萬元），原判決事實之㈡部分，被害人許淑真之損失共22萬元（上訴人此部分之犯罪所得為20萬元）。

縱然上訴人已與林郁雯達成調解，全額賠償林郁雯所受損害15萬元，並如數支付款項完畢；

但關於被害人許淑真部分上訴人之犯罪所得20萬元，並不因上訴人全額賠償林郁雯之損害而免除應受沒收（追徵）之責任。

上訴人此部分20萬元犯罪所得雖未扣案，但原判決維持第一審關於此部分依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之判決，已敘明其所依憑之規定及理由（見第一審判決第9頁第11至15行），於法並無不合。

上訴意旨對於原判決此部分適法職權之行使，徒憑己意，任意為不同之評價，顯然與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈡關於刑之量定，以及是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，均係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，其法定本刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金」。

原審如何依據前揭規定，就刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀後，對其所犯本件三人以上共同詐欺取財3 罪，分別撤銷第一審判決，改判量處上訴人有期徒刑1 年3 月（原判決事實之㈠部分），並維持第一審法院關於量處上訴人有期徒刑1 年10月及1 年4 月（原判決事實之㈡、㈢）部分之科刑判決，並定上訴人因本件犯罪應執行有期徒刑2 年6 月，已依法說明其據以科刑之依據及理由（見原判決第11頁第15行至第12頁第5 行、第13頁第5 至14行、第14頁第9 至13行）。

此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法定刑度範圍或濫用其權限，自不得任意指摘有何違法。

至刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

而是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

原審斟酌上訴人本件犯罪之情狀並無顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，因而未再依刑法第59條規定酌減其刑，已詳為敘明理由（見原判決第12頁第9 至20行）此乃事實審法院裁量職權之適法行使，不得任意指摘有何違誤。

上訴人就此部分上訴意旨所為指陳，無非係對於原判決已說明之事項及屬原審量刑職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢依首揭規定及說明，本件上訴人之上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日