最高法院刑事-TPSM,110,台上,5214,20210930,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5214號
上 訴 人 朱志政




上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國110年6月9日第二審判決（110年度上訴字第1212號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第8286號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人朱志政有其事實欄所載傷害告訴人莊璟鵬之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪），論處上訴人刑法第277條第1項之傷害罪刑。

核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果的違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：㈠告訴人不知為之前以酒瓶砸傷上訴人一事認錯，反而以言語挑釁，上訴人被激怒，才會基於義憤傷害告訴人，上訴人應該構成刑法第279條前段之義憤傷害罪。

㈡上訴人前於民國104年間犯傷害罪，經臺灣高等法院以105年度上訴字第554號判決，判處有期徒刑2年2月確定，並於106年10月2 日執行完畢（下稱前案），固應成立累犯。

惟原判決未詳加審酌本件與前案存有犯罪動機、行為、侵害程度等本質上之差異，即據以加重其刑，並量處重刑，不合比例、罪刑相當原則。

㈢檢察官提起第二審上訴，上訴理由敘明上訴人應犯殺人未遂罪，原判決變更起訴法條，同於第一審判決論以傷害罪，應係認檢察官之上訴為無理由，自仍有刑事訴訟法第370條第1項本文所載不利益變更禁止原則之適用。

原判決撤銷第一審判決，卻量處重於第一審判決所處之刑，違反不利益變更禁止原則。

四、本院查：㈠刑法上所謂當場激於義憤而傷害人，係指被害人之行為有違道義，在客觀上足以激起一般人均無可容忍之憤怒，其當場實行傷害行為而言。

原判決固認定上訴人在事發前一天曾遭告訴人持用酒瓶毆打成傷，經就醫後於翌日出院等情。

惟上訴意旨所指告訴人先挑釁並激怒上訴人等情，縱認確有其事，上訴人手持水果刀朝告訴人揮砍數下，依上述說明，亦不符「當場激於義憤」之要件，無由成立義憤傷害罪。

原判決論以普通傷害罪，於法並無不合。

㈡原判決已說明上訴人於104 年間因傷害案件，經臺灣新竹地方法院以104年度訴字第261號判決，判處有期徒刑2年2月，檢察官不服提起上訴，經原審法院以105年度上訴字第554號判決駁回上訴而確定，並於106年10月2日執行完畢，足認上訴人於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並依司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌上訴人前因相同罪質案件經執行完畢，卻仍未能戒慎其行再犯傷害罪，顯未能記取前案科刑之教訓謹慎行事之旨，而認應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，自屬適法有據。

㈢量刑裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法。

如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得任意指摘其違法。

原判決審酌上訴人已有2 次傷害前案紀錄，其與告訴人在案發前一天發生肢體衝突，心生不滿，竟於光天化日之下，在不特定人來往之人行道上，以水果刀朝告訴人揮砍數刀，致告訴人於當日急診送醫並手術治療住院4 日，傷勢顯然不輕。

又上訴人因前案所處有期徒刑執行完畢，構成累犯並應加重其刑。

第一審對被告量處有期徒刑1年4月，與被告前次相同類型案件之量刑相較，顯然過輕，因而改判處以有期徒刑2年2月。

屬裁量權的適法行使，尚無上訴意旨所指量刑不合比例、罪刑相當原則可言。

㈣由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即所謂不利益變更禁止原則。

其規範目的在使被告不致因為正當行使上訴權利，反而遭上訴審法院諭知更重於原審判決所處之刑，因而放棄上訴救濟，侵害被告受憲法第16條保障的訴訟權，更寓有憲法信賴保護原則意涵，亦即如未以被告的不利益提起上訴，只有「被告上訴或為被告之利益而上訴」時，原則上不能判處更重於原審判決之刑，以保障被告對於國家公權力行使的合法信賴。

從而，如已為被告之不利益提起合法上訴，即無此原則之適用可言；

又即使是被告上訴或為被告之利益而上訴，倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，仍無上述原則之適用，此為同法第370條第1項但書的例外規定。

經查本件係檢察官為被告之不利益提起第二審上訴，檢察官上訴意旨固主張上訴人犯殺人未遂罪，而非第一審所論傷害罪。

原判決認檢察官就所犯較重罪名部分之上訴無理由，仍論以傷害罪。

惟原判決已說明：檢察官上訴理由包含指摘第一審依較輕罪名之傷害罪，量處有期徒刑1年4月過輕，故不受不利益變更禁止原則之拘束等語，尚無不合。

至上訴意旨所引用本院99年度台上字第4127號判決，其案例事實係檢察官未爭執罪名，單純以第一審量刑過輕為由提起第二審上訴，該第二審判決認檢察官上訴為無理由，與本件並不相同，自不能比附援引，據以指摘原判決違法。

五、綜上所述，上訴意旨係就原審採證認事、用法及量刑裁量職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論而為相異評價，並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 4 日