最高法院刑事-TPSM,110,台上,522,20210930,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第522號
上 訴 人 徐 躍



選任辯護人 李庭綺律師
上 訴 人 李淑玲



選任辯護人 蔡淳宇律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4 月16日第二審判決（108年度上訴字第3657號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第19287、20362號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人徐躍、李淑玲共同轉讓禁藥甲基安非他命及原判決附表（下稱附表）一所示共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行，及徐躍、李淑玲分別持有及幫助持有海洛因、甲基安非他命純質淨重各達十公克、二十公克以上等犯行均明確，因而撤銷第一審關於徐躍販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓禁藥部分所為之不當判決，改判仍依想像競合犯，從重論處徐躍共同販賣第一級毒品及共同轉讓禁藥等罪刑，並依法諭知沒收、追徵；

另維持第一審關於李淑玲部分所為，依想像競合犯，從重論處李淑玲共同販賣第一級毒品、共同轉讓禁藥及幫助持有海洛因純質淨重達十公克以上等罪刑，並依法諭知沒收、追徵之判決，駁回李淑玲關於此部分在第二審之上訴；

暨對上訴人二人分別定應執行刑，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

上訴人二人均不服，分別提起第三審上訴。

三、惟查：㈠原判決併引徐躍於民國108年8月15日偵訊時所供：本件扣案毒品係向綽號「馬曲」之不詳姓名者購買，因與馬曲聯絡當時，係使用李淑玲手機，故李淑玲應知其借款係為購買毒品等語，為認定李淑玲本件幫助持有毒品犯行之依據，係以徐躍為該偵查中陳述雖未依法具結，且與其嗣於第一審審理時所述：借款時僅向李淑玲表示係為清償賭博輸錢之用云云，顯相歧異，然考量於偵查中配合調查時較無遺忘、錯誤、偏頗等記憶缺失之情形，亦較未遭受外力干擾等陳述當時客觀環境及條件等外部情況，並參酌徐躍上開偵訊時供述內容，非唯與李淑玲迭於警詢、偵查及第一審延長羈押訊問時自白其明知徐躍借款新臺幣（下同）三十萬元之目的係為購買毒品等情相符，且詳陳李淑玲之所以知情，係因徐躍借用李淑玲手機與毒品上手聯繫，及該手機內並留存有毒品上手馬曲之資料等情，反觀徐躍嗣於第一審所述僅謂其向李淑玲借款時，係告知為清償賭博輸錢之用云云，非唯內容簡略，且與李淑玲上開自白及嗣翻異前供所辯其未曾過問徐躍金錢用途云云，亦不相符，兩相比較，因認上開偵查中之傳聞供述內容詳盡且切中肯綮，自較可信，應有證據能力，業於理由內詳為闡述。

李淑玲上訴意旨以原判決就徐躍上開供述如何具有特別可信性，並未妥為說明，而僅以偵訊之時間距案發時較近，即認較為可採，有違證據法則及理由不備之違法云云，核係置原判決上開論述於不顧，徒憑其主觀見解，漫事指摘，要非適法之第三審上訴理由。

㈡原判決認定李淑玲有附表一所示販賣海洛因、甲基安非他命予李晏權、賴尚盟二人之事實，主要係依憑李淑玲自警詢、偵訊以迄第一審羈押訊問時所為販賣海洛因、甲基安非他命予李晏權，及於第一審坦承販賣海洛因予賴尚盟等自白；

另佐以李晏權二人分別於偵訊時所為向李淑玲購買附表一所示毒品之指述，及附表三所示之通訊監察譯文，李晏權二人於偵查中並一致陳稱該譯文中彼等與李淑玲間之通訊內容均為交易毒品之對話；

李晏權更進一步供明其中「還錢」「還你錢」「拿匯款」等均為交易毒品之暗語，即以「還你錢700」「拿匯款給你4000」等語，表示擬購買毒品之價金數額等語；

賴尚盟亦供述譯文中之「吃飯」一語，即意指前去購買海洛因等語；

參以上開譯文亦顯示，李淑玲對賴尚盟所為「我過去吃飯」之表示，除應允外未曾有其他任何表示，足徵雙方就晤面目的早有默契等情，核均與李淑玲上開自白若合符節。

就李淑玲、李晏權嗣於第一審審理時均翻異前供否認曾為本案之毒品交易，原判決亦以彼等雖改稱上開通訊監察譯文中之「還錢」「匯款」等語，均指清償債務事宜，與交易毒品無關云云，然此處所指債務，李晏權陳稱係其本人積欠徐躍之債務，李淑玲則稱係李晏權友人積欠李淑玲之債務，二人所述已迥不相侔；

另李晏權雖稱其前於偵訊中指述向李淑玲購買毒品，純係依檢察官預先製作之筆錄內容而為陳述，並非實情云云，然經第一審法院當庭勘驗偵訊錄影光碟結果，李晏權偵訊時，意識清楚，對於提問均能瞭解意思，並無答非所問之情況，且筆錄內容均由檢察官向李晏權確認無誤後，再由書記官繕打紀錄，所載確與實際問答內容相符，尤無李晏權所述預先擬妥筆錄內容之情形，有該勘驗筆錄可憑；

賴尚盟雖亦稱附表一編號4 所示日期當天，其僅向李淑玲借款五千元，並無交易毒品行為云云，然核與李淑玲所述其未曾借款予賴尚盟云云，亦相扞格，因認李淑玲、李晏權、賴尚盟翻異所辯虛偽不實，顯係卸責、迴護之詞，李淑玲確有本件販賣海洛因、甲基安非他命犯行。

核已就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，就其證據取捨及得心證之理由詳為論述，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。

李淑玲上訴意旨以其於警、偵及延押訊問之自白，因係於自由受限且健康欠佳之情形下所為，不具任意性；

另上開卷附通訊監察譯文不僅係內容不連貫之片斷，且僅言及「還錢」「匯款」等語，客觀上亦難認與毒品交易有關，指摘原判決徒憑購買毒品之李晏權、賴尚盟之證詞，無其他補強證據，即認定李淑玲本件販賣毒品犯行，有刑事訴訟法第379條第14款之違背法令云云，核係就原判決已詳為調查、說明之事項，或徒託空言恣意否認，或徒憑己意，任意指摘，並重為事實之爭執，亦俱非適法之第三審上訴理由。

㈢原判決認定徐躍共同參與本件販賣海洛因、甲基安非他命等犯行，係綜合徐躍於偵查中，曾先後自承其知悉李淑玲未施用毒品，但李淑玲每隔數日即會向其拿取毒品，應係將之交付他人等語，及李晏權若以電話與其聯絡未果，即聯絡李淑玲，毒品應係李淑玲交付予李晏權，李淑玲持其販入之毒品販賣他人，其均知情等語，繼於原審羈押訊問時亦供認其數月前因工作時腳斷受傷致無收入，故販賣毒品等語；

另李淑玲於警詢陳稱李晏權向其購買海洛因，故其向徐躍拿取交付李晏權等語，並於偵訊時自承李晏權向其購買毒品，係因為徐躍腳不方便，故由其幫忙，其交付之海洛因、甲基安非他命均為徐躍所有等語，與徐躍上開供述互核相符；

再參以李淑玲向無任何違反毒品危害防制條例之前科，本件為警方查獲後，經採集其尿液檢體送驗結果，亦呈鴉片類及安非他命類之陰性反應乙情，有其前案紀錄表、濫用藥物檢驗報告為憑，足徵李淑玲本人並無施用毒品之惡習，此當為自承與李淑玲係男女朋友，且同居一處之徐躍所明知，是徐躍對李淑玲屢次向拿取毒品係基於販賣之目的，豈有不知之理，益足印證徐躍上開自白與李淑玲上開供述之真實性；

故徐躍嗣空言辯稱不知情云云，李淑玲亦改稱徐躍就其販賣毒品之事，有時知情，時而不知道云云，要屬卸責、迴護，均不足採。

因認本件毒品交易，係徐躍先販入毒品，李淑玲則與李晏權、賴尚盟聯繫毒品交易事宜後，再向徐躍拿取毒品，徐躍明知其情，仍由李淑玲將毒品交付予李晏權、賴尚盟，並收取對價甚明。

而毒品為政府嚴予查緝之違禁物，有償交易毒品之賣方，勢須面臨刑事訴追及重責，是除有特殊情形外，原則上，倘非意圖營利，當無挺而走險之理；

本案徐躍既自承因工作時腳斷受傷致無收入，始販賣毒品等語，已如上述；

且購買毒品之李晏權、賴尚盟與上訴人二人復均為偶爾見面之一般友人，亦分據彼等二人及上訴人二人陳明，難認與上訴人二人有何特殊情誼，衡情上訴人二人當無將販入之海洛因、甲基安非他命，率爾轉賣予李晏權、賴尚盟交易，且自交易之毒品之次數、數量觀之，亦非偶發，爰據以推認上訴人二人本件有償交易毒品，係於營利之意思，應負販賣毒品罪責。

此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人二人之犯行，經核並無不合。

徐躍上訴意旨執與李淑玲上開所辯本案通訊監察譯文均為片段不連貫之內容，所提及之「吃飯」、「匯款」等字詞，於客觀上與毒品交易並無關聯云云之同一陳詞，指摘原判決採證違法部分，並無足取，已詳述如上。

至於其上訴意旨另以原判決僅憑上訴人徐躍自白、共同被告李淑玲、證人李晏權之證述，在別無其餘補強證據之情況下，遽認定徐躍亦共同參與販賣第一、二級毒品犯行，已嫌理由不備；

李淑玲歷來就徐躍參與此部分犯行之供述，自偵查以迄第一審審理，前後不一；

徐躍並未曾與賴尚盟就購買毒品之事有何接觸，然原審逕以徐躍與李淑玲間就此部分販賣毒品事實，亦存有分工模式，實屬過度推論；

徐躍並無販賣毒品牟利之意圖，原判決徒因其與買受毒品之李晏權、賴尚盟間交情普通，即推論其有營利意圖，並據而為對其不利之認定，指摘原判決認定事實違背證據法則云云，核亦係未依卷證，徒憑其個人主觀之見解，恣意指摘原判決違法，均非適法之第三審上訴理由。

㈣原判決認定徐躍就本件李淑玲轉讓禁藥甲基安非他命予劉佳鑫之行為，應負共同正犯罪責，業於理由說明徐躍不僅於原審供明劉佳鑫施用之甲基安非他命係其所販入後置於房間桌上等語，且自偵訊以迄第一審審理中，均自承當時因劉佳鑫幫忙搬家，且係朋友，故不便制止劉佳鑫取用甲基安非他命等情，甚且於第一審羈押訊問時，就此部分犯行表示認罪；

核與李淑玲於偵訊時具結證稱其提供甲基安非他命予劉佳鑫時，徐躍知情，但未阻止，亦未向劉佳鑫收取價款等語，若合符節，堪認上訴人二人就轉讓甲基安非他命予劉佳鑫，主觀上確有犯意聯絡，且係利用彼此客觀上之行為，以達成轉讓甲基安非他命之犯罪結果等語，此乃原審採證認事職權適法行使之結果，尚無不合。

徐躍上訴意旨雖以依劉佳鑫之供述，其取用甲基安非他命時，徐躍並未與其身處同一樓層之房間內，自無從制止，並非未予制止；

且本件其並無轉讓禁藥之直接故意，與藥事法第83條第1項規定之「明知」，係指直接故意之構成要件不符，而指摘原判決此部分有理由不備與適用法則不當之違法云云。

然依此部分徐躍之自白、認罪及李淑玲之供證，既謂因考量友人等因素而未阻止等語，足徵徐躍係於劉佳鑫取用甲基安非他命之前即明知其情，其所為自屬轉讓甲基安非他命之共同正犯。

又藥事法上開規定所稱「明知」，固係指直接故意，然此直接故意，係針對甲基安非他命屬業經公告為禁藥一事而言，非謂該規定所處罰之轉讓禁藥行為須具有直接故意之主觀犯意。

是徐躍此部分上訴意旨，或曲解上開供證之文義，或誤解法律規定之意涵，其執為指摘原判決違法之理由，自無足取。

㈤原判決認定李淑玲有幫助持有毒品逾法定數量之犯行，係併引徐躍於108年8月15日偵訊時所述本件扣案毒品係向綽號「馬曲」之不詳姓名者購買，因使用李淑玲電話與馬曲聯絡，故李淑玲應知其借款係供購買毒品等語，及李淑玲先後於警詢、偵訊及第一審羈押訊問時始終供稱：本件扣案毒品係徐躍向「馬曲」購得，徐躍購買之資金來源包括向其借款三十萬元及自線上遊戲贏得之二十萬元，因其為徐躍女友，徐躍亦坦認借款目的，故其願意出借款項且亦明知徐躍借款是用來購買毒品，其本人未曾施用毒品，於行動電話內留存聯絡人「麥當勞」即「馬曲」之資料，係為供徐躍購買毒品之用等語為據；

且佐以扣案之毒品，及李淑玲當時與徐躍係同居之男女朋友，關係密切，不僅知悉徐躍素有施用毒品之習，且李淑玲之行動電話中並留存徐躍毒品上游之聯絡資料等情，因認李淑玲明知徐躍係為購買毒品，仍貸予款項甚明，自應成立幫助犯，業於理由內闡述甚明；

並就徐躍嗣後翻異所稱其係以清償賭債為由向李淑玲借款云云，說明如何不足採信，亦詳述如上。

經核並無不合。

李淑玲上訴意旨猶以原判決徒憑徐躍未經具結之偵訊時陳述，無其他補強證據，遽認其有本件幫助持有毒品逾法定數量之犯行，有理由不備之違法云云，自係未依卷證而為指摘。

另其上訴意旨以徐躍該偵訊時之供述，僅屬個人主觀之猜測，與事實不符，指摘原判決據為對其不利之認定，亦係屬違法云云，則係無視於原判決之論述，專憑其個人主觀之見解，重為事實之爭執。

俱非適法之第三審上訴理由。

㈥本案關於李淑玲之量刑，原判決係先以其販賣毒品之全部對象僅二人，每次販賣數量、收取對價非鉅，所賺取之利潤不多，惡性與所謂「大盤」或「中盤」毒梟迥異為由，認其販賣毒品部分犯罪情狀顯可憫恕，而依刑法第59條規定酌量減輕其刑；

嗣就李淑玲本件所犯各罪為刑罰之裁量時，亦已審酌其所犯違反毒品危害防制條例及藥事法等各罪散布毒害之性質，以出借款項供人購買毒品等之犯罪方式，其販賣、轉讓毒品之對象、金額、數量，兼衡其素行、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，顯已依刑法第57條，以李淑玲之責任為基礎，並注意該規定所列舉各項科刑輕重標準，而為刑之量定，既未逾越法定刑，亦無濫用裁量權之情事。

李淑玲上訴意旨猶以原判決雖依刑法第59條規定對其酌減其刑，但科刑時，並未考量刑法第57條所規定事由，指摘原判決率斷云云，核係罔顧原判決之論述，專憑己意，恣意指摘，毫無可取已甚為顯然；

尤以其上訴意旨具體指為原判決疏未依刑法第57條加以審酌之事由，例如：販賣毒品之全部對象僅二人，每次販賣數量、收取對價非鉅，所賺取之利潤不多，造成之危害程度尚非重大等各節，實已經原判決執為援引上開情堪憫恕規定對其酌減刑之理由。

是此部分上訴意旨殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，固不待言。

㈦上訴人二人其餘上訴意旨所指各節，亦均非確實依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形。

四、綜上所述，本件上訴意旨，均無非係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。

是本件關於此部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

五、又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段所明定。

本件徐躍不服原審判決，於109年4月30 日對原判決全部提起上訴，惟就原判決關於其違反毒品危害防制條例第11條第3項、第4項持有第一級、第二級毒品達一定數量部分，徐躍上訴時，並未敘述理由，嗣於109年5月19日、同年8月6日提出上訴理由書狀時仍未敘及，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提，此部分之上訴亦非合法。

是此部分上訴亦均不合法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
法 官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日