最高法院刑事-TPSM,110,台上,5225,20210908,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5225號
上 訴 人 謝賢文
選任辯護人 徐瑞晃律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國110年3月18日第二審判決（110 年度上訴字第3號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署109年度偵字第595 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人謝賢文非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

三、按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

查原判決係綜合全案辯論意旨及調查證據所得，併引用第一審判決書之記載，採取上訴人在警詢、偵查及審理中之自白，暨卷內與其自白相符之證據資料，依法認定上訴人有第一審判決書事實欄所載之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行。

所為論斷，尚無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，且有卷內證據資料可資覆按。

核屬原審採證、認事職權之適法行使，即不容任意指摘為違法。

四、關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

而紬繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。

故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。

原判決已併引用第一審判決，敘明：審酌上訴人前犯公共危險罪案件（因無故持土造長槍上山打獵，誤射他人致死），甫在民國106 年12月間執行完畢，又於107 年初觸犯本案，依兩案相距短暫時間觀之，足見前案之審理及執行，對上訴人未生警惕作用及自我控管之效，而徵其具特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，並兼顧社會防衛之效果，而依累犯規定予以加重其刑。

既闡述甚明，且無司法院釋字第775 號解釋意旨所揭示之牴觸比例原則及罪刑不相當之情形存在，自無違法可指。

五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決以第一審判決已依刑法第57條規定之科刑因素，審酌包括上訴人所違反義務之程度、犯罪動機及家庭狀況等一切情狀，而為刑之量定。

所處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣2 萬元，幾近法定刑之最低刑度，實已從輕量刑，認無裁量權濫用或違反罪刑相當原則之情形，尚稱妥適，而予維持。

核屬事實審法院裁量之事項，既無逾越法定刑之範圍或濫用其裁量權限之情事，即無違法可言。

又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決已依上訴人犯罪情節及前案資料，說明上訴人並非原住民，且法敵對意識非輕，上訴人再以：伊居住於原住民部落為由，請求酌減其刑云云，並非可採等旨，於法尚無違誤，自不得任意指為違法。

六、上訴意旨置原判決之論敘於不願，仍謂：扣案土造長槍係案外人歐文淵於107年初所寄放，因該友人於108年間病逝，而未能取回。

伊既未使用該長槍，且無持有之意圖，僅因無法返還，致罹重刑。

又伊需扶養母親及2 名在學之子女，一旦入監服刑，全家生活恐陷困境，是伊應有情輕法重，顯可憫恕之情形，原判決卻認伊無上開酌減其刑規定之適用，顯有適用法則不當之違法。

又伊所犯前案係偶發事件，與本案寄藏友人寄放之槍枝無關聯性，且伊前案經易科罰金執行完畢，未入監服刑，非受徒刑之矯正後，未生警惕自制之心，即不足以認伊有特別惡性及對刑罰反應力薄弱情形。

伊未持扣案長槍觸犯其他罪行，竟犯本案而罹重刑，原判決猶以累犯加重其刑，顯有罪刑不相當，而適用法則不當之違法云云。

經核係執陳詞，對原審量刑職權之適法行使，任意指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

七、綜上所述，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 謝 靜 恒
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日