最高法院刑事-TPSM,110,台上,5228,20210908,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5228號
上 訴 人 林智緯


上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國110年3月31日第二審更審判決（110 年度上更一字第41號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第19543號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論處上訴人成年人與少年犯3人以上共同詐欺取財2罪刑。

三、按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其證據取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

查原判決係綜合全案辯論意旨及調查證據所得，並採取上訴人在警詢、偵查及審理中之自白，佐以證人即同案被告顏毅盛、少年張○○、田○○、林○○（以上3 人名字及年籍均詳卷）偵查中之供證，及證人即被害人廖登群之指證，暨卷內與上訴人自白相符之證據資料，依法認定上訴人有其事實欄所載於民國105年5月20日加入自稱「水哥」成年男子籌組之詐騙集團，而為如原判決事實欄所載之加重詐欺取財犯行，已載敘所憑之證據及憑以認定之理由。

復敘明上訴人坦承知悉少年林○○、田○○2 人當時未滿18歲，其與12歲以上未滿18歲之少年共同實行犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑等旨，於法亦無不合。

所為論斷及說明，且核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指摘為違法。

四、刑之量定及是否適用刑法第59條酌減其刑，暨刑法第74條宣告緩刑之規定，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。

原判決已以上訴人之責任為基礎，審酌其正值青壯，不循正途賺取財物，而圖不勞而獲，分擔詐騙集團之機房第一線人員，直接向被害人實行詐術，惡性非輕，不宜輕縱，惟念其甫參與數日即遭查獲，犯後始終坦承犯行之態度，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、被害人所受損害及未與被害人達成和解等一切情狀，就其所為 2犯行分別而為量刑及定其應執行有期徒刑1年2月。

經核所處之刑及所定執行刑，既在法定刑之範圍內，且無違反罪刑相當、比例原則或公平正義情事，自無違法可指。

原判決復說明上訴人於本案被查獲後，目前仍有其他案件刻在臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查中，且經審酌各情，認上訴人所犯之罪以不宜宣告緩刑為適當，已載敘其理由。

另原判決亦敘明上訴人之犯罪，並無何特殊之原因與環境，在客觀上存有情輕法重，而顯然足以引起一般同情之處，檢察官提起第二審上訴，指摘第一審判決依刑法第59條予以酌減其刑係有不當乙節，為有理由，而予撤銷改判等情。

經核俱屬原審量刑職權之合法行使，自不得任意指為違法。

五、上訴意旨仍謂：伊與少年林○○、田○○均係遭人詐騙而進入以「水哥」為首之詐騙機房，且於進入數日後行動自由即受限制，況林○○、田○○均未參與詐欺構成要件行為，原審僅以上開少年均未滿18歲，遽謂伊應依「成年人與少年共同實施詐欺犯行」論罪，適用法則顯有違誤；

另伊在機房行動自由即受限制，手機亦被收走，顯非自願加入，縱自由意志未完全被剝奪，然已受到強烈干擾，且僅3 天即遭查獲，則伊所為顯可認有特殊原因，而有情輕法重、情堪憫恕之情形，原審未依刑法第59條酌減其刑，有判決理由不備之違法；

又原審未審酌伊屬初犯，且係遭欺騙致參與犯罪等原因，竟撤銷第一審之緩刑宣告，亦有判決不適用法則之違誤云云，經核係憑持己見，對原審刑罰裁量職權之適法行使及已敘明之事項，徒憑己意任意指摘為違法，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

六、綜上，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 謝 靜 恒
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日