最高法院刑事-TPSM,110,台上,5242,20210909,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5242號
上 訴 人 王威淳


選任辯護人 王捷拓律師
潘思澐律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年4 月1 日第二審判決（110 年度上訴字第60號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109 年度偵字第2045、3609號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人王威淳有其犯罪事實欄所載之共同製造第二級毒品大麻犯行，因而維持第一審論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4條第2項之共同製造第二級毒品罪，經依同條例第17條第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑4 年，並諭知相關沒收（銷燬）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：㈠、其已供出本案之主導者即「歐先生」為唐皓平，並提供雙方對話訊息及相關存摺等資料予警方查證，唐皓平亦經警方移送臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署）偵查，嗣雖經苗栗地檢署以尚難僅憑上訴人單一證述，在別無其他補強證據足以證明唐皓平涉嫌共同製造第二級毒品大麻下，於民國109 年12月17日以109 年度偵字第5749號為不起訴處分確定。

惟唐皓平另涉嫌違反毒品危害防制條例案件，尚為臺灣高雄地方檢察署偵查中，且於唐皓平住處查扣之研磨器亦經鑑定有四氫大麻酚反應，上訴人業於110 年5 月8 日具狀提供新事實、新證據向苗栗地檢署告發，請求依刑事訴訟法第260條規定重啟對唐皓平之偵查程序，原審未予調查，即認本案無上開條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，自有調查未盡及判決理由不備之違法。

㈡、其患有焦慮、自律神精失調及壓力感等精神方面疾病，係遭他人誘稱毒品大麻可治癒精神疾病，因一時失慮，始罹刑典，現已深刻反省，且現有正當工作，積極準備考取大學，並定期就醫，應有司法院釋字第790 號解釋及刑法第59條規定之適用，原審未依此減輕其刑，自有判決不適用法則之違誤等語。

三、惟查：㈠、刑法上對於某些特定犯罪犯人到案後揭發他人犯行、提供重要犯罪線索、有效防止犯罪活動、協助逮捕其他犯人或其他對偵破案件或定罪有實質幫助等經查證屬實而得以查獲其他正犯或共犯，或阻止重大犯罪隱患之行為，結合刑罰上之「懲治」及「寬容」政策，設有所謂「戴罪立功」、「將功折罪」之具體化、法律化條文。

其中毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。

換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，雖不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據，然若被告舉發之毒品來源，業經偵查機關以犯罪嫌疑不足而為不起訴處分者，除非發現其他之新事實或新證據足以重啟偵查或法院能輕易判斷被告供出毒品來源可能真實外，法院自可依訴訟程度自行認定有無「因而查獲」之事實。

本件原判決已於理由貳、二、㈥內說明：雖依據內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊110 年2 月17日函文及檢附之員警職務報告中之說明，確定警方有依據上訴人之供詞，查獲唐皓平涉嫌製造及販賣大麻，惟經移送苗栗地檢署偵查後，依上訴人提供其與暱稱「omg iove」之行動電話對話截圖，未能查得與唐皓平扣案之行動電話相符之對話紀錄，即無法證明唐皓平係使用暱稱「omg iove」與上訴人對話之人，故除上訴人之單一證述外，別無其他證據補強上訴人之證述為真，因而為唐皓平不起訴處分。

又上訴人直至原審審判期日，亦未提出任何新事實及新證據足供法院認定唐皓平為本件製造毒品大麻之共同正犯並已為偵查機關查獲之參考，且經審判長詢問：「對本案尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其原審辯護人均答稱：「沒有。」

（見原審卷第217 頁）。

準此，原審法院依據現存相關事證，認本案並無因上訴人之供述而查獲毒品來源之事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。

㈡、對於人民受憲法第8條保障人身自由或第15條保護財產權之限制，不得違反憲法第23條比例原則之要求。

其中就刑罰部分，如涉及對於人民人身自由及財產權之限制，若有個案處罰過苛時，應設有調節機制，否則即違反憲法上比例原則之要求，司法院大法官解釋乃創設所謂之「個案處罰顯然過苛禁止原則」，以資因應（如司法院釋字第669 、775 、777 、790 、796 號解釋）。

特別在個案「情節輕微」時，大法官（憲法法院）在行使違憲審查權、宣告法律違憲時，已從傳統之單純宣告違憲，或立即失效，乃至於定期失效中所扮演之「消極立法者」角色，逐漸轉變為「積極立法者」，即在「立法者消極不作為」時，應採取更多元、更豐富之憲法解釋途徑以對於法規範為合憲控制。

大法官以「積極立法者」方式為解釋，可分為三種類型：⒈「軟性替代立法」，即大法官指示後續之立法方向；

⒉「補充立法者」，即大法官提供修法過渡期間暫行之措施；

及⒊「剛性替代立法」，即直接取代立法者地位，頒布措施決定未來之規範內容，或在限期修法之期限過後，因立法者消極放棄於期限內立法之機會而未能完成立法，就依照大法官解釋指示方式逕行取代。

司法院釋字第790 號解釋係對於毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」

闡明「不論行為人犯罪情節之輕重，均以5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2 年6 月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

『上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。

相關機關應自本解釋公布之日（即109年3月20 日）起1年內，依本解釋意旨修正之；

逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一。』

」等語，即係大法官積極採取「剛性替代立法」之最佳模式。

又勾稽本號解釋理由中所稱：「對違法情節輕微之個案（例如栽種數量極少且僅供己施用等）」及「其情狀顯可憫恕者，仍得另依刑法第59條規定酌減其刑，自不待言。」

等語，對於違法「情節輕微」之個案，自應考慮：⒈栽種規模、場所、數量、時間之大小、多寡或長短；

⒉栽種行為是否為毒品供應鏈之一環，或僅供己自行施用；

⒊有無營利或商業性；

⒋對社會危害程度輕重等因素為決定。

且若另有特殊之環境或情況，在客觀上足以引起一般社會之同情，於本號解釋公布已逾1 年，而依該解釋減輕其刑至二分之一，倘仍嫌過重時，自得再依刑法第59條規定遞予減輕其刑。

至於本案，姑不論上訴人所犯製造第二級毒品（大麻）罪，本非司法院釋字第790 號解釋法規範違憲之對象；

且依原判決理由貳、三、㈠之說明：上訴人所犯製造第二級毒品罪，為社會治安重大犯罪，本罪之最輕法定本刑為7 年以上有期徒刑，經適用上開條例第17條第2項規定減輕後，最輕得量處有期徒刑3年6月，除非另有法重情輕之情形，否則即無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。

衡酌上訴人製造毒品大麻，直接助長毒品來源取得容易，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺；

又本件扣案之大麻植株多達92株，扣得之大麻花、大麻葉成品及半成品淨重共達約5,591.46公克，堪認其製造第二級毒品之數量非少，且栽種、製造大麻期間亦非短暫，規模已無法等閒視之。

再上訴人於警詢時供稱其所製造之大麻，係出貨提供予「歐先生」販賣牟利（見偵字第2045卷第32頁），佐以上訴人持續栽種並製造大麻出貨予「歐先生」，獲取工錢及分紅，足見上訴人已有製造毒品而獲取利益之動機，且該等毒品將可能經由「歐先生」販售而流入市面，與一般自行製造大麻僅供己施用，亦屬有別，對於社會治安及國民健康之危害非屬輕微，倘遽予憫恕上訴人而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他製造毒品者心生投機、甘冒風險繼續製造毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，難謂有情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地（見原判決第16頁第18列至第17頁第12列）等語。

經核與司法院釋字第 790號解釋意旨所稱之個案「情節輕微」顯然有間，更無犯罪情狀有顯可憫恕之情形。

則原審維持第一審所為刑之量定，並不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使。

上訴意旨比附援引司法院釋字第790 號解釋意旨指摘原審有判決不適用法則之違法，自非合法上訴第三審之理由。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 11 日