最高法院刑事-TPSM,110,台上,5248,20210909,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5248號
上 訴 人 林萱榆




陳珠玲


上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年3月15日第二審判決（108 年度上訴字第2745號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第20022、21517、21518、22469號，106年度毒偵字第4787、4791號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、林萱榆販賣第二級毒品及陳珠玲販賣第一、二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定： （1）上訴人林萱榆有如其犯罪事實欄一所載附表（下稱附表）一編號8 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，犯罪事實欄二所載，與上訴人陳珠玲共同為附表二編號1至7、10所示之販賣甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論其以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品9 罪刑，並諭知相關之沒收及追徵（詳如附表一編號8 、附表二編號1至7 、10所示）。

（2）陳珠玲有如其犯罪事實欄二所載，與林萱榆共同為附表二編號1至7、10所示販賣甲基安非他命8次、附表二編號8同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行1次、附表二編號9販賣海洛因1 次之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論其以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品2 罪刑（即附表二編號8、9部分，其中編號8 部分係依想像競合犯關係，從一重論以販賣第一級毒品罪，宣告刑及沒收、追徵如附表二編號8、9所示），及同條第2項之販賣第二級毒品8罪刑（即附表二編號1至7 、10部分，宣告刑及沒收、追徵如同附表各該編號所示），並就陳珠玲上開10罪所處徒刑定應執行有期徒刑8 年，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人等上訴意旨略以：原判決認為伊等販賣海洛因之數量及所賺利益均尚非鉅，與販毒大盤毒梟所獲巨利，相去甚遠，惡性尚非重大，依罪刑相當及比例原則，伊等此部分犯行有刑法第59條酌減其刑規定之適用，則伊等販賣甲基安非他命之情節與販賣海洛因相同，原審卻認無上開酌減其刑規定之適用，容有違誤。

陳珠玲上訴另再以：伊因經濟狀況不佳，找尋工作不易始鋌而走險，均係小額交易，屬毒友間互通有無，獲利微薄，且伊坦承犯行惡性及犯罪情節非重，所定應執行刑過重等語。

三、惟刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。

又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

而刑之量定（含定應執行刑），亦同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違反公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。

原判決已說明：毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪所定最輕本刑為死刑或無期徒刑，不可謂不重，上訴人等小額零星販賣，獲利極微，與大量販賣藉以獲得厚利者，犯罪情節及所生危害均有顯著差異，縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，即便處以法定最低刑度（有期徒刑15年），在客觀上仍足以引起一般人之同情，而有情輕法重之憾，難謂符合罪刑相當及比例原則，爰就上訴人等所犯販賣第一級毒品部分，依刑法第59條規定酌減其刑，至其等所犯販賣第二級毒品部分，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，再考量其等犯罪次數、情節，雖依累犯規定加重其刑，尚無處以法定最低刑度仍嫌過重之情，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

再以陳珠玲之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，就其各次販賣犯行量處如附表二所示之刑，並考量各項定應執行刑因素，定其應執行有期徒刑8 年。

已就上訴人等販賣第二級毒品部分何以未依刑法第59條規定酌減其等之刑暨量刑審酌事項及依據，詳為說明（見原判決第16至17、18頁），且就陳珠玲所處之刑暨所酌定之應執行刑均未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（即法律之內部性界限），或濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。

本件上訴人等上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使任意加以指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其等此部分上訴均為違背法律上之程式，應俱予駁回。

貳、林萱榆販賣第一級毒品、加重持有第二級毒品，及陳珠玲施用第一、二級毒品部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，修正前刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

民國 110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條第1項規定「上訴得對於判決之一部為之。」

，同時修正之刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5 月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」

依修正後刑事訴訟法施行法第7條之13規定，仍適用修正前刑事訴訟法第348條之規定。

上訴人等就原判決提起上訴，並未聲明就其中一部上訴，依上述規定，應視為全部上訴。

二、查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件上訴人等不服原審判決提起上訴，然其等提出之上訴理由狀，林萱榆對其販賣第一級毒品及加重持有第二級毒品部分，陳珠玲對其施用第一級毒品部分，均未敘述其等對此部分不服原判決之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，上訴人等對原判決關於上開部分之上訴自非合法，亦應予駁回。

三、至陳珠玲被訴施用第二級毒品部分，經原審改諭知公訴不受理判決，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，陳珠玲併就此部分提起第三審上訴，自非法律上所許可，其對於施用第二級毒品部分之上訴亦為不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日