最高法院刑事-TPSM,110,台上,5250,20210909,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5250號
上 訴 人 李均維


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年3月18日第二審判決（109 年度上訴字第4197號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第4363號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李均維有如其事實欄所載，利用通訊軟體發布販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包訊息後，經執行網路巡邏之員警佯與其聯繫毒品交易事宜，進而查獲之販賣第三級毒品未遂犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，量處有期徒刑1 年10月，並為相關沒收之諭知，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：上訴人前所犯竊盜罪，與本案所犯之販賣毒品未遂罪，罪質互異，犯罪類型及侵害法益類型均屬有別，並無依累犯規定加重其刑之必要，原判決以累犯規定加重其刑，有違司法院釋字第775 號解釋意旨。

再上訴人並無毒品前科，因經濟壓力，誤觸刑章，僅有1 次販賣未遂行為，已坦承犯行，且屬小額零星販賣，對社會危害非鉅，與長期、大量販賣之情形尚有不同，有顯堪憫恕，情輕法重之情，原審漏未審酌上情，未依刑法第59條規定酌減其刑，顯有違誤等語。

三、惟司法院釋字第775號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，乃基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。

此與刑之量定，同為法院依職權裁量之事項，與被告前後所犯各罪類型暨罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之關聯，若其裁量結果合於上開累犯加重其刑之要件及前揭司法院解釋意旨，且無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法。

再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。

原判決已說明：經審酌上訴人前案犯罪類型（竊盜罪）及執行方式（易科罰金）、前案執行完畢日（民國107年5月 1日）距離本案犯罪之時間（109年1月7 日）、有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如依累犯規定加重其刑，尚不至於有罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

再上訴人販賣第三級毒品犯行，對國民身心健康影響甚大，縱係未遂，亦對社會秩序造成潛在性之危害，觀諸其犯罪所生危害及參與犯罪之程度，客觀上不足以引起一般同情，亦無情輕法重之情，與刑法第59條酌減其刑之要件不符，無從據以減輕其刑。

已就上訴人應依累犯規定加重其刑，及無刑法第59條規定適用之理由論述綦詳（見原判決第5至7頁），核其所為論斷於法無違，並無裁量不當之情形，自不得任意指為違法。

本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日