最高法院刑事-TPSM,110,台上,5253,20210909,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5253號
上 訴 人 張展毓


選任辯護人 徐仲志律師
林宏耀律師
蘭品樺律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年4月20日第二審判決（110年度上訴字第224號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第10040號，109年度偵字第580號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張展毓（行為時未滿20歲，非成年人）有如其事實欄所載，與吳建陞與少年陳○囿（民國00年0月生，名字詳卷）於108年8月18日晚上7時至9 時許，共同以新臺幣（下同）6800元販賣第三級毒品愷他命4 包予陳凱淵、陳雅琳之販賣第三級毒品犯行，因而維持第一審關於論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑2 年，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：本案僅係施用毒品者間零星急需調貨之行為，上訴人並無大量獲利。

上訴人因年輕識淺，一時失慮，誤觸法網，較諸中、大盤毒梟大量販賣毒品予不特定人以謀取暴利，嚴重破壞國民健康之情有天壤之別。

再毒品危害防制條例第17條減刑規定之立法目的，係為鼓勵被告積極自白、供出共犯，抑止毒品擴散，與刑法第59條於適用上並無衝突。

原審以上訴人為本案主要販賣者及得利者為由，未考量上情，認上訴人無刑法第59條規定之適用，顯有違誤。

另上訴人符合緩刑要件，至原判決所指之臺灣屏東地方法院110 年度訴字第244 號上訴人被訴販賣第三級毒品案件（下稱前案）之行為時間為108年5至8月，與本案發生時間（108年8 月18日）有重疊，自難期待上訴人在為本案犯行時自我警惕；

且前案尚未判決，上訴人於前案中亦坦承犯行，顯有悔悟之心，原判決以上訴人有前案犯行，為上訴人不宜為緩刑宣告之理由，亦有不當等語。

三、惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。

又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

又是否宣告緩刑，依刑法第74條第1項之規定，除所受為2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，及符合刑法第74條第1項第1、2 款所定要件外，尚須法院認以「暫不執行為適當」為要件，屬原審法院得依職權自由裁量之事項，縱未諭知緩刑，亦不得指為違法。

原判決已說明：上訴人為本案主要之販賣者及得利者，依其犯罪動機、惡性，衡諸社會一般觀念，顯未見有何迫不得已或足可引起同情之情狀。

再者，上訴人依修正前毒品危害防制條例第17條第1項、第2項遞減其刑後，最輕本刑僅為有期徒刑1年2月，尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑。

而衡之上訴人本案犯罪情節，且其另涉販賣第三級毒品案件，業據起訴，顯見其無視政府反毒政策及宣導，所為足以助長毒品氾濫，造成社會治安之危害甚大，為使其知所警惕，仍有執行本案刑罰之必要，因認不宜予上訴人緩刑宣告等旨。

已詳述上訴人無刑法第59條酌減其刑規定之適用，及不宜予緩刑宣告之理由（見原判決第4至5頁），核無濫用裁量權或裁量不當之情形，尚不得任意指為違法。

本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日