最高法院刑事-TPSM,110,台上,5257,20210909,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5257號
上 訴 人 葉豐華



選任辯護人 蔡佳渝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年4月14日第二審判決（110 年度上訴字第63號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第14166、18896號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人葉豐華有如其事實欄二所載，同時販賣毛重各19公克，價值新臺幣（下同）6 萬5000元之第一級毒品海洛因、2 萬元之第二級毒品甲基安非他命予潘榮華之犯行，因而維持第一審關於依想競合犯關係，從一重論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑16年6 月，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：1.被告是否已符合毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之減免其刑要件，不應以被舉發案件進行之程度為據，而應依據偵查機關蒐集之證據綜合判斷之。

上訴人於警詢時已供出上游李威明，警方亦已依法調查、追緝，即不應過度限縮「查獲」之解釋，應認上訴人仍符合上開減免其刑之要件。

原判決未予詳查，以「李威明」尚在通緝中，偵查機關無法發動有效之偵查，遽認上訴人無上開減免其刑規定之適用，顯有違誤。

2.上訴人自始坦承犯行，犯後態度良好已知竣悔，依量刑減讓原則，應給予最大幅度之減刑，且其係因己身施用毒品成癮，為支付施用毒品之龐大開支，始鋌而走險為販賣毒品行為，本件僅有1次犯行、販賣予1人，原審未考量上情，僅以上訴人有毒品前科，即遽認伊無刑法第59條之適用，有違平等及罪刑相當等量刑原則。

三、惟查：

(一)毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。

法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，雖不以檢、警機關之偵查進度或結論作為查獲屬實與否之絕對依據，惟為避免被告因獲邀上開減免其刑之寬典而無端嫁禍第三人，或未據實指陳犯罪情節，致無助於查獲毒品來源而未能達其立法目的。

倘被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關無法開啟調查，確實查獲者，法院非不可依據辯論終結前警方調查、檢察官對被舉發者所為之不起訴處分，或法院諭知無罪判決之結果資為並無「因而查獲」之認定。

原判決已於理由內說明：上訴人雖供出其販賣毒品來源係「李威明」，惟自上訴人於民國108年9月26日供出「李威明」之時起，迄原審110年3月31日審判期日止，歷時逾1年6月，檢警猶因「李威明」另案遭通緝中，有調查、偵查犯罪職權之公務員客觀無從據以對之發動有效之調查或偵查作為，遑論破獲其犯行，因認上訴人無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，已就上訴人所為，何以不符合上開供出來源減免其刑規定之要件，詳為說明論述（見原判決第7 頁），尚無違誤。

就本案而言，檢警單位尚無從調查上訴人供述之真偽，自難依上訴人之片面供述即認其已有供出毒品來源因而查獲之事實，而得依上開規定減免其刑。

上訴意旨指摘原審未詳細調查其供述是否合於上開減免其刑規定，殊有違誤云云，依上述說明，顯非依據卷內證據資料執為具體指摘之上訴第三審合法理由。

(二)刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。

又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

而刑之量定，亦同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違反公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。

原判決已說明：本件上訴人所犯販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑雖為無期徒刑，惟經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑後，並無情輕法重之憾。

且上訴人除本案販賣毒品犯行外，另有多件販賣毒品犯行經法院判決確定或審理中，可知其無視毒品危害，仍執意為非法販賣行為，尚難以其因本次販毒所得金額不高等情，即遽認其有可憫之情，因認上訴人並無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

再敘明第一審量刑時已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款一切情狀，量處有期徒刑16年6 月，既未逾越法定刑度，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當，致明顯失出失入之情形或違法之處，應予維持之理由（見原判決第7 至10頁），自不容任意指為違法。

上訴意旨任意指摘原判決量刑不當云云，同非合法之上訴第三審理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日