最高法院刑事-TPSM,110,台上,5259,20210915,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5259號
上 訴 人 陳振銓
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國110年4月28日第二審判決（110 年度原上訴字第14號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第16367、16697、25504號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於從一重論處上訴人陳振銓共同販賣第三級毒品罪刑（另想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、販賣第四級毒品罪）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載敘所憑之證據及憑以認定之理由。

所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按。

三、按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

查原判決已說明第一審判決係依修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定予以減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款規定之事由等一切情狀，而量處有期徒刑3年7月，尚稱妥適，而予維持等旨。

核屬原審刑罰裁量職權之適法行使，既無濫用權限，且無違公平正義及罪責相當原則，自不得任意指為違法。

又是否適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以法院未依上開規定酌減其刑，而執為第三審上訴之理由。

況原判決已敘明上訴人本件所犯何以無適用刑法第59條規定酌減其刑之理由，亦無違法可指。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍謂：伊違法販賣毒品，固屬不當，然販賣對象只1人，所得僅新臺幣200元，係零星販賣、散播毒品之範圍有限，且未為警方扣得大量毒品，情節尚非至惡；

伊行為時甫滿20歲，因一時失慮致罹重典，且係聽從社交軟體「FACETIME」帳號「歡」之人指示而前往交付毒品，非居於主導地位，參與犯罪之程度及惡性，尚難與毒梟集團相提並論。

考量伊主觀之惡性與客觀之行為情狀，縱依上開毒品條例之規定減輕其刑後，其最低刑度仍為3年6月有期徒刑，有情輕法重之情形，應予以酌減其刑。

原判決以伊於依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，可減至有期徒刑3年6月以上，遽認無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，係未就伊犯罪之一切情狀為全盤考量，顯有不適用法則之違誤云云，係對原審量刑職權之合法行使及已說明之事項，徒憑己見漫事指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

五、綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日