最高法院刑事-TPSM,110,台上,5260,20210915,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5260號
上 訴 人 陳玉如
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國110年5月4日第二審判決（110年度上訴字第742 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第1583號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人陳玉如販賣第一級毒品2 罪刑，已載敘所憑之證據及理由。

所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按。

三、按刑法第57條關於刑之量定及第59條關於酌減其刑之規定，皆屬法院得依職權裁量之事項。

法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的而為刑罰之裁量，倘未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。

又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院雖不得諭知較重於原審判決之刑，但此屬原則規定；

於因原審判決適用法條不當而予撤銷者，則不在此限，乃屬例外，此觀諸刑事訴訟法第370條第1項之規定即明。

查原判決就上訴人所犯各罪，均依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項及第2項（修正前）規定，遞予減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款規定之量刑因素等一切情狀，而就其各罪為刑之量處，並定其應執行刑為有期徒刑5年4月。

復說明：上訴人有多次施用第一級、第二級毒品之前案紀錄，當知毒品戕害身心健康及社會秩序甚深，且第一級毒品海洛因之危害尤甚，竟為2 次販賣第一級毒品犯行，縱有其所言經濟狀況不佳、小孩生病等情屬實，亦應循合法途徑尋求救助，難執為犯販賣海洛因重罪之藉詞，而可認其犯罪情狀有顯可憫恕或情輕法重，縱量處法定最低度刑仍嫌過重情事，況原審已經依上開規定遞予減輕其刑，因認尚無酌減其刑之餘地（見原判決第4 頁），已載敘其理由。

核屬原審刑罰裁量職權之適法行使，自無違法可指。

又原判決係以第一審判決適用法條不當而予撤銷改判，依上揭說明，即不受「禁止不利益變更原則」之限制。

況原審並非單以第一審未予比較毒品條例第17條第2項之新、舊法為由，而予撤銷改判量處較重之刑（見原判決第5至6頁理由肆、三），自無所指違反不利益變更禁止原則之情形。

四、上訴意旨仍謂：伊不僅供出毒品來源，且於偵、審中均自白，符合修正前、後之毒品條例第17條第2項之減輕規定，原審認第一審未為該法條之新、舊法比較適用，即予撤銷改判量處較重之刑，有違反不利益變更禁止原則之違誤。

另第一審判決係以伊2 次販賣海洛因之數量及金額，相較一般毒梟之危害顯然有別，並依毒品條例第17條第1、2項規定遞予減輕後，仍予酌減其刑。

而原判決量刑時，亦審酌伊係小額販賣，較諸毒梟惡性非鉅，並念伊犯後態度良好，考量伊販賣毒品之情節、經濟狀況及家庭生活、智識程度等一切情狀，而為量刑及定應執行刑。

卻認伊無依上開規定酌減其刑之餘地，顯有理由矛盾之違法云云，係就原審量刑職權之適法行使及於判決結果無影響之枝節事項，持憑己見任意指摘為違法，難認係適法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件上訴人之上訴不合法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日