最高法院刑事-TPSM,110,台上,5262,20210915,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5262號
上 訴 人 李謹宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國110年3月23日第二審判決（109 年度上訴字第3818號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第25627、29374 號，108年度毒偵字第5240號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、販賣第一級毒品及第二級毒品部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人李謹宏犯販賣第一級毒品1 罪刑（處有期徒刑，即如原判決附表〈下稱附表〉三編號5所示）、販賣第二級毒品4罪刑（即如附表三編號1至4所示，皆處有期徒刑）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已載敘其所憑之證據及憑以認定之理由。

所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按。

三、刑之量定及酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁量之事項。

查原判決認第一審判決就上訴人所犯上開販賣第一級毒品1罪及販賣第二級毒品4罪部分，均依司法院釋字第775號解釋意旨，說明有依刑法第47條第1項規定予以加重其刑之必要，而依法予以加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分除外）；

再就上訴人所犯前開5 罪，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑，及就販賣第一級毒品部分，依刑法第59條規定酌予減輕，並依法予以先加後減之後，就其所犯上開5 罪，均以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所規定之科刑事由等一切情狀（見原判決第13頁），分別為刑之量定，並依法定其應執行刑為有期徒刑12年。

經核所處之刑及所定應執行刑，尚稱妥適而予維持等旨。

核已審酌上訴人有利及不利之科刑因素，並無偏執一端，所定應執行刑，亦已考量其各次犯罪之類型、次數，既未逾越經依前揭規定加重、減輕後之法定刑及刑法第51條第5款規定之範圍，復無違平等原則、比例原則及罪刑相當原則，係屬原審刑罰裁量權之適法行使，自不得任意指為違法。

四、上訴意旨仍執陳詞，略謂：伊已坦承犯行，態度尚佳，卻未受合理寬減，又刑罰之執行應重在行為人之矯治教化，而非科以重罰而為長期監禁。

伊各次犯行時間密接，雖刑法已廢止連續犯，然數罪併罰之結果仍有刑罰過重之嫌，應量處伊較輕之刑，以兼顧刑罰經濟之原則，且合於社會之法律感情，予伊悔改自新、挽救破碎家庭之機會，並可免衍生社會問題云云，係就原審量刑職權之合法行使及判決理由內已說明之事項，憑持己見任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。

又個案情節不同，量刑之主、客觀因素亦互異，自不得執他案量刑之結果據以指摘，而資為適法之第三審上訴理由。

上訴意旨另比附援引他案之量刑結果，指摘原審量刑過重，亦難認已符合首揭法定之上訴要件。

五、綜上，應認上訴人關於此部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。

又本院為法律審，上訴人此部分上訴既從程序上駁回，所請從輕量刑乙節，本院無從審酌，附此敘明。

乙、持有第二級毒品部分

一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，民國110年5月31日修正前之刑事訴訟法第348條第1項定有明文（依刑事訴訟法施行法第7條之13規定，本件仍適用修正前之規定）。

上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

又按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，亦為該法條所明定。

二、上訴人持有第二級毒品大麻部分，原審係維持第一審論處上訴人犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之罪（即如附表三編號6所示），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同條項但書例外規定之情形，自不得上訴於第三審法院。

上訴人猶就此部分提起上訴，顯為法律所不准許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日