最高法院刑事-TPSM,110,台上,5277,20210916,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5277號
上 訴 人 許慧廸


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年3 月30日第二審判決（110 年度上訴字第58號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第2421、2649、4183號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人許慧廸有其犯罪事實欄所載之幫助販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，因而維持第一審論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助販賣第二級毒品未遂罪，累犯（並說明法定刑無期徒刑部分不得加重），經依同條例第17條第2項、刑法第25條第2項、第30條第2項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑3 年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其經依上述3 項規定遞予減輕後之刑期應在有期徒刑1 年上下，惟原審竟維持第一審量處如前之重刑，且未考量其於本案僅居於幫助販賣地位，並無從中獲利，竟未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有量刑失當及判決不適用法則之違法等語。

三、惟查：刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。

又有期徒刑減輕者減輕其刑至二分之一。

若同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第66條固定有明文，但所謂減輕其刑至二分之一者，係指減刑之最高度以二分之一為限，並於法定本刑在二分之一限度之內減輕而言，然究應減刑若干，裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一始為合法。

再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

原判決以上訴人之責任為基礎，於理由四、㈠內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款情形，特別考量上訴人幫助販賣之毒品甲基安非他命數量高達6 公斤，雖未及流出即為警查獲，惟其不法內涵暨潛在風險高過一般案件等情，因而維持第一審所為刑之量定；

並於理由四、㈢中敘明上訴人之犯罪情狀難認有顯可憫恕之情形，尚與刑法第59條規定有間等由。

核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，縱原審維持第一審依前揭規定遞予減輕其刑之判決，其刑度均非減至二分之一，亦屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。

上訴意旨指摘原判決量刑失當，有違比例原則與平等原則，及未依刑法第59條規定減輕其刑為違法等語，自非合法上訴第三審之理由。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日