最高法院刑事-TPSM,110,台上,5287,20210916,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5287號
上 訴 人 張盛城



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年3月12日第二審判決（110年度上訴字第329號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第100號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

二、民國109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之見解。

又本次修正之毒品條例第35條之1 定有過渡條款，其本文第2款前段僅規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。」

其立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」

等語。

顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等，顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。

故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴程序違背規定且無從補正而判決不受理。

是解釋毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用；

又倘被告本次再犯施用毒品，距其最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年，無論其間有無再犯，既均能依毒品條例第20條第3項或第24條規定處理，舉重以明輕，倘僅經檢察官為「附命（戒癮治療）緩起訴」而非起訴、判刑，不論有無完成戒癮治療，均不等同已接受過觀察、勒戒處遇，若其再犯，更有由檢察官依個案情況適用毒品條例第20條第3項或第24條規定之餘地。

均為本院最近一致見解。

三、本件原判決以公訴意旨略以：上訴人張盛城被訴於108 年12月11日上午7時許施用第一級毒品海洛因1次，因認上訴人涉犯毒品條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

惟上訴人前於90年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定觀察、勒戒及強制戒治後，於92年1 月22日停止戒治出所，並付保護管束，迄至92年8 月14日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第128 號為不起訴處分確定，此後上訴人雖再涉施用毒品犯行，經判處罪刑，然均未再受觀察、勒戒或強制戒治處分等情，有上訴人臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

檢察官起訴上訴人本案施用毒品犯行之時間距其最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放（92年8月14日），已逾3 年。

故本件檢察官之起訴，已因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，因而維持第一審諭知公訴不受理之判決，核無違誤。

四、上訴意旨略以：伊係以慢火燒烤同時施用海洛因與甲基安非他命等語。

惟查，原判決已說明，本件應諭知公訴不受理，並未對上訴人判處罪刑，其以何方法施用對判決結果不生影響等旨（見原判決第7 頁）。

且依新修正之毒品條例，本件於不受理判決確定後即回歸檢察官偵查程序，上訴人有何主張可再向檢察官陳明，對其更為保障，上訴人顯係誤解修正後之施用毒品刑事政策及法律適用情形。

綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其對施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於施用第二級毒品部分：原判決關於上訴人所犯施用第二級毒品部分，經原審維持第一審諭知公訴不受理之判決，此部分係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，上訴人併就該部分提起第三審上訴，非法律上所許可，其對於此部分之上訴為不合法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日