最高法院刑事-TPSM,110,台上,5289,20210916,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5289號
上 訴 人 廖庭翊


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1月27日第二審判決（109 年度上訴字第4405號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第451號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

二、民國109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之見解。

又本次修正之毒品條例第35條之1 定有過渡條款，其本文第2款前段僅規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。」

其立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」

等語。

顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等，顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。

故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴程序違背規定且無從補正而判決不受理。

是解釋毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用；

又倘被告本次再犯施用毒品，距其最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年，無論其間有無再犯，既均能依毒品條例第20條第3項或第24條規定處理，舉重以明輕，倘僅經檢察官為「附命（戒癮治療）緩起訴」而非起訴、判刑，不論有無完成戒癮治療，均不等同已接受過觀察、勒戒處遇，若其再犯，更有由檢察官依個案情況適用毒品條例第20條第3項或第24條規定之餘地。

均為本院最近一致見解。

三、本件原判決以公訴意旨略以：上訴人廖庭翊基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108 年12月29日18時許，在新北市○○區○○路0段00巷00○0號友人住處，以捲煙方式施用海洛因1次，因認上訴人涉犯毒品條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

上訴人已坦承此部分犯行，且有尿液採驗同意書、濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見毒偵字第451號卷第63、97 頁），足認其確有施用海洛因犯行。

惟上訴人前因施用毒品案件，經原審法院以87年度上易字第4006號裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於88年5 月26日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄89年1 月24日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，該次施用毒品犯行，並經原審法院以87年度上易字第4006號為免刑判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

檢察官起訴上訴人本案施用海洛因犯行之時間距其最近1次強制戒治執行完畢（89年1月24日），已逾3 年。

故本件檢察官之起訴，已因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，因而撤銷第一審論上訴人以施用第一級毒品罪，量處有期徒刑8 月，並諭知相關沒收部分之判決，改判諭知公訴不受理，核無違誤。

四、上訴意旨略以：上訴人於108 年12月30日16時許，遭警方逮捕歸案時，警方並未自伊身上及處所扣得任何與毒品有關之物，並無足以懷疑伊有施用毒品之「相當理由」，不能僅憑伊有在尿液採驗同意書上簽名，即認伊係自願接受採尿，本件採尿程序違法，所採尿液無證據能力，此部分應為上訴人無罪判決等語。

惟查，本件上訴人係經警於108 年12月30日16時20分許，持臺灣新北地方法院核發，載明受搜索人為上訴人之搜索票，在新北市○○區○○路0段00巷00○0號執行搜索時，發現其亦為毒品案件之通緝犯，且在上址三樓其房間扣得海洛因、第二級毒品甲基安非他命等物。

上訴人「出於真摰意願同意」而採集尿液，並簽署尿液採驗同意書等情，有臺灣新北地方法院搜索票，新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證畫面及尿液採驗同意書等在卷可稽（見毒偵字第451 號卷第14至15頁、第21至51頁、第63頁），尚無證據證明本件採尿程序有何違法之處。

且上訴人於原審審理時亦稱無證據請求調查（見原審卷第90頁），原審因而未為無益之調查，核無違法。

上訴人空言辯稱採尿程序違法，自難採取。

再原判決已撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知公訴不受理，依新修正之毒品條例，本件於不受理判決確定後即回歸檢察官偵查程序，上訴人仍有再行舉證證明本件採尿程序違法之機會，對其更為保障，上訴人顯係誤解修正後之施用毒品刑事政策及法律適用情形。

綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，顯不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其就施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、持有第二級毒品部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，修正前刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條第1項規定「上訴得對於判決之一部為之。」

，同時修正之刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5 月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」

依修正後刑事訴訟法施行法第7條之13規定，仍適用修正前刑事訴訟法第348條之規定。

上訴人就原判決提起上訴，並未聲明就其中一部上訴，依上述規定，應視為全部上訴。

二、查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件上訴人不服原審判決提起上訴，然其提出之上訴理由狀，就其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上（下稱加重持有第二級毒品罪）部分，未敘述不服原判決之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，上訴人對原判決關於加重持有第二級毒品部分之上訴自非合法，應予駁回。

三、至其持有第二級毒品大麻部分，依卷內資料，第一審認上訴人係同時持有第二級毒品甲基安非他命及大麻，而論以一加重持有第二級毒品罪，經原審撤銷此部分判決，改判就持有甲基安非他命部分，論以加重持有第二級毒品罪，就持有大麻部分則改判持有第二級毒品罪，是就上訴人持有大麻部分之犯行，並無刑事訴訟法第376條第1項但書所指之第一審為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審撤銷並為有罪判決之情形，仍屬同條項第1款所指之不得上訴第三審之罪（上訴人迄未提出不服原判決此部分之理由）。

且此部分業經原審於110年4月14日以裁定駁回上訴人之第三審上訴確定（見原審卷第119至120頁），執行檢察官以此部分實質上無異係第一次受有罪判決，應屬刑事訴訟法第376條第1項但書所指之情形，而屬得上訴第三審之案件（見原審卷第127頁），尚有誤解，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日