最高法院刑事-TPSM,110,台上,5291,20210916,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5291號
上 訴 人 蘇卜筠


上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年4 月27日第二審判決（110年度上訴字第164號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第4359、7454號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蘇卜筠有如原判決事實欄所載，於民國108年12月15日下午4時，以新臺幣（下同）3 萬5000元，向綽號「南仔」之不詳姓名成年男子購買，如原判決附表編號1所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝，及編號2-1至2-3所示子彈共7 顆（下稱本案槍、彈）後，未經許可而持有上開槍、彈之犯行（上訴人嗣於109年2月16日凌晨3 時32分許，持上開槍、彈至高雄市○○區○○○街00號「田力酒吧」，佯稱係警察臨檢，並恐嚇楊棠鈞之僭行公務員職權及另於108年6月間恐嚇林群雄危害安全部分，業經第一審判決確定），因而維持第一審關於依想像競合犯關係，從一重論上訴人以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑3年4月，併科罰金5 萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：輔警乃社區輔助警察，其工作項目，既包括協助執行防竊、防搶、治安要點之巡守及協助一般警察勤務，上訴人向輔警謝宗倫表示購買槍枝欲作為檢舉之用，應認上訴人所為已符合自首要件。

再依上訴人與宋昱德巡佐之LINE通訊紀錄所記載：「（2 月14日周五）德哥不是要談A1事情！」、及李育輝職務報告所載：上訴人得知宋昱德為警察時，便主動詢問檢舉槍枝是否可獲得檢舉獎金一情，並表示其欲提供一件在臺南市槍枝案件偵辦，彼時謝宗倫亦在場等情，足證上訴人於109年2月16日在「田力酒吧」遭警查獲前，早以向謝宗倫表示上訴人有購買槍枝，且透過謝宗倫向宋昱德表示，上訴人將提供該槍枝作為檢舉之用，謝宗倫可證明上訴人符合自首要件，應有調查之必要。

原判決否准上訴人傳喚謝宗倫之聲請，並認謝宗倫並非具有偵查犯罪職務之公務員，上訴人縱向其講述購得槍枝，亦與自首之要件不符，且無證據認定上訴人有託謝宗倫代其向偵查犯罪職務之公務員自首，均有違誤等語。

三、惟對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條第1項定有明文。

又刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。

所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。

至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。

倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）或目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」，將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」。

原判決已說明：本案係上訴人持本案槍、彈至「田力酒吧」恐嚇楊棠鈞，經該店員工報警後，警方已合理懷疑上訴人有持有本案槍、彈犯行，進而查獲，無從認為上訴人符合自首要件。

復敘明：依高雄市政府警察局新興分局偵查佐李育輝109年3月10日職務報告暨宋昱德巡佐與上訴人之LINE對話紀錄擷取圖片（見偵字第4359號卷第255至257頁），均無從認定上訴人有向宋昱德自首，或委由他人向宋昱德自首其持有本案槍、彈犯行。

且謝宗倫係依據高雄市政府警察局招募「社區輔助警察」之規定招募而來之「輔警」，主要係擔任社區巡守工作，協助警方執行防竊、防搶、治安要點之巡守、一般警察勤務及推動其他社區警政業務，類似社區保安，並非刑事訴訟法第229條至第231條所定之具偵查犯罪職權之司法警察（官），縱上訴人曾向謝宗倫講述其持有槍枝，亦與自首須有向有偵查犯罪職務之公務員為之之要件不符，因而無再行傳喚謝宗倫之必要等旨。

已就上訴人所為何以不符合自首之要件，及無傳喚謝宗倫必要之理由，詳為論述說明（見原判決第6至8頁），核無違誤。

上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日