最高法院刑事-TPSM,110,台上,5308,20210923,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5307號
110年度台上字第5308號
上 訴 人 郭家榮


上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年3月31日第二審判決（109 年度上訴字第1399、1400號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第23924號、106年度偵字第12918號，追加起訴案號：同署107 年度偵字第5096號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人郭家榮有如原判決事實欄所載，與陳睿閎、陳書彧（2 人均經判決確定）或劉振緯（未經偵辦），為行使偽造私文書及3 人以上共同詐欺取財，合計16次之犯行（詳如原判決附表＜下稱附表＞一、二所示，不包含附表二編號6 之經第一審判處無罪確定部分），因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人3 人以上共同詐欺取財16罪刑，並諭知相關之沒收（詳如除附表二編號6 以外之附表一、二所示），暨就所處有期徒刑定應執行有期徒刑3 年，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：1.上訴人於申辦附表一編號10、11及I2之門號後，分別有數個月之繳款紀錄，主觀上並無不法所有意圖，原判決漏未審酌上情，遽認上訴人主觀上有不法所有意圖，自有違誤。

2.上訴人前所犯之詐欺、侵占及公共危險等罪，罪質皆不相同，且原審未依刑法第59條規定酌減其刑，僅以上訴人之刑罰反應力薄弱，而以累犯規定加重其刑，已違反司法院釋字第775 號解釋意旨。

再查本件共犯陳睿閎坦承全部犯行，並與台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）、遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）和解，經臺灣高雄地方法院以107年度訴字第124號（下稱另案）判處應執行有期徒刑1 年10月、緩刑4 年；

陳書彧則否認犯罪，且未與上開電信公司和解，經另案判處應執行有期徒刑2年6月。

上訴人已於原審坦承犯行，且有就部分犯行與上開電信公司達成調解，上訴人刑度應在陳睿閎、陳書彧之間，惟原審對上訴人所量刑度竟高於該2人，顯違公平及比例原則等語。

三、惟查：

(一)刑法詐欺取財罪係行為人意圖為自己或第三人不法之所有而以欺罔方式使人陷於錯誤，致為財物之交付。

所稱「不法所有意圖」，係指欠缺適法權源仍圖將財產移入自己實力支配管領下而為使用、收益或處分，除違反法律強制或禁止規定外，其移入自己實力支配管領之意圖違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般人得以容忍之程度者，亦包括在內。

原判決已說明：上訴人明知附表一編號10至12所示申請名義人陳怡君並未授權其申辦高額手機專案，猶與陳書彧、陳睿閎共謀偽造陳怡君之如附表所示攜碼服務申請書等文件，及亞太公司電信服務費收據，致台哥大公司、遠傳公司承辦人員誤認陳怡君合於申辦高額手機專案之優惠條件，遂同意核發上開編號所示門號之SIM 卡暨所搭配高價手機交予陳睿閎，上訴人旋持以變價朋分圖利，堪認上訴人主觀上自始有不法意圖，且詐欺取財犯行已告既遂，縱令其取得SIM 卡後仍有相當時間持續繳交月租費，仍無解於此部分詐欺取財罪責之認定，上訴人所辯就此部分犯行主觀上並無詐欺取財犯意云云，並非可採。

已就上訴人此部分所辯如何不可採，詳為說明認定（見原判決第6至7頁），核無違誤。

上訴意旨就原判決此部分之指摘，顯非上訴第三審之合法理由。

(二)是否依累犯規定加重其刑及刑之量定，均屬事實審法院裁量之職權。

故關於累犯之加重，若符合司法院釋字第775 號解釋意旨，而刑之量定，亦符合法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

而司法院釋字第775 號解釋意旨，係指行為人於不符合刑法第59條酌減其刑規定之要件，若依累犯規定加重其刑，而生罪刑不相當之情形時，得依個案情形裁量是否須依累犯規定加重其刑，非謂未依刑法第59條規定酌減其刑，即不得依累犯規定加重其刑。

且是否依累犯規定加重其刑，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。

原判決已說明：上訴人前有詐欺、侵占、公共危險等罪之科刑執行紀錄，雖前開案件與本件犯罪行為態樣暨不法內涵未盡相同，惟其於前案執行完畢後未及3 年即著手實施本案犯行，考量本案犯罪情節非微，堪信上訴人依累犯規定加重其刑，並無罪刑不相當之情形，亦與上開司法院解釋意旨無違（見原判決第9 至10頁）。

並以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款之事項，審酌其犯罪之一切情狀，而量處如其附表一、二（不包含附表二編號6 ）所示之刑，並審酌各項定應執行刑因素，定其應執行有期徒刑3 年（見原判決第11至12頁），並無顯然違法或失當之情形。

再查，依原判決事實欄所載，詐得手機每支賣變價款新臺幣（下同）1 萬8000元，陳睿閎取得2000元，餘款則由上訴人及陳書彧各取得8000元，而附表二編號10至12部分則由上訴人與劉振緯各取得8000元。

顯見上訴人之犯罪情節較陳睿閎、陳書彧為重，且上訴人係逃匿經通緝到案後，始接受審判，僅就附表一編號11、12部分與遠傳公司成立調解（金額僅 3萬6883元，見原審卷第393 頁），再上訴人於第一審否認犯行，雖於原審坦承犯行，與陳書彧雖於另案第一審否認犯行，但未提起上訴相較，實難比較何者於量刑上更具優勢，從而原判決量定上訴人應執行有期徒刑3 年，核與另案判處陳睿閎應執行有期徒刑1年10月、緩刑4年，判處陳書彧應執行有期徒刑2年6月等情，並無明顯不公或違反比例原則之情。

上訴意旨任意指摘原判決量刑不當云云，同非合法之上訴第三審理由。

四、綜上，本件上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 27 日