最高法院刑事-TPSM,110,台上,5309,20210923,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5309號
110年度台上字第5310號
上 訴 人 韓子皓


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年3月16日第二審判決（109 年度上訴字第2840、2847號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第14210號，追加起訴案號：同署109 年度偵字第21155號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人韓子皓有如其犯罪事實欄（下稱事實）一之（一）至（四）所示販賣第二級毒品大麻 4次，及事實一之（五）所示販賣大麻1 次未遂之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品5罪刑（其中1次未遂），及諭知相關之沒收及追徵（詳如原判決附表一「罪刑」欄所示），並就所處有期徒刑定應執行8 年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：1.檢察官於偵查中訊問上訴人時漏未提示張毅羽之證述，及卷附張毅羽與上訴人間LINE通訊對話，其內有上訴人於民國109年3月30日稱：「應該確定明天會到，4/1 號可以給你，臨時被告知要漲50塊呦」等語之截圖，致上訴人無從依據上開證據於偵查中自白，已剝奪上訴人訴訟防禦權，違背正當法律程序，自應例外認上訴人就109年4月1 日之犯行（即事實一之（二）部分）於偵查中已自白犯罪，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定（下或稱自白減刑規定）。

2.販賣毒品是否獲利並非純以價差計算，亦有自量差賺取利潤之情況。

原審徒憑上訴人於偵查中供稱：109年4月21日係以成本價拿給張毅羽等語，逕自推論上訴人否認主觀上有營利意圖，未考量上訴人事實上是否確有因此獲利之情況。

且檢察官偵查中自始未提示張毅羽之說詞供上訴人回憶，亦未使上訴人有機會說明其販賣大麻予張毅羽，是否有以量差或其他方式獲取利益之情形，剝奪上訴人訴訟防禦權。

原審未慮及上情，遽認上訴人就109年4月21日之犯行（即事實一之（四）部分）不符自白減刑規定，容有違誤。

3.上訴人已供述毒品來源係蔡觀勝，並提出具體事證，足使偵查犯罪之公務員查獲其犯行，原判決未依職權審酌認定上訴人所供述之內容，是否合於毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定（下或稱供出來源減免其刑規定），僅以上訴人所指毒品來源之正犯或共犯未經起訴或判決有罪確定，逕認上訴人所為無上開減免其刑規定之適用，自嫌速斷。

4.上訴人自始坦承犯行，犯後態度良好，復供出毒品上手，且販賣數量甚微，獲利不多，所生危害不若大量販賣者嚴重，犯罪情節輕微，有情輕法重，堪以憫恕之情，原審未考量上情，未依刑法第59條規定酌減其刑，量刑時亦未具體審酌刑法第57條所列一切情狀，對上訴人所量之刑有違平等、罪刑相當等量刑原則等語。

三、惟查：

(一)毒品危害防制條例第17條第2項規定之「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。

而同條例第4條所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。

若行為人否認主觀上有營利意圖，僅承認客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定。

又修正前上開自白減刑規定，須於偵查及審判中均自白，始有其適用。

但訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條分別定有明文。

若偵查中司法警察或檢察官均未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。

故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。

故上開特別狀況係在偵查機關完全未予被告辯明犯罪嫌疑或自白機會時始有適用之餘地，非謂偵查機關須窮盡所能出示證據予被告，由被告考慮是否自白。

原判決已說明：上訴人於檢察官訊問及法院羈押訊問其是否有事實一之（二）及（四）所示販賣犯行時，就事實一之（二）部分始終否認有交付毒品及收受價金等行為；

就事實一之（四）部分，則僅承認有將大麻以成本價轉讓之客觀行為，否認主觀上有營利意圖，是就上開部分，均無自白減刑規定適用之餘地等旨（見原判決第11至12頁、第15至17頁）。

偵查中檢察官既已多次予上訴人辯明上開犯行之機會，上訴人仍未自白，原判決認上訴人無上開自白減刑規定之適用，核無違誤。

上訴意旨顯非依據卷內資料為具體指摘，合非上訴第三審之適法理由。

(二)按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

而法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規定，以資審認；

倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院因而未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能遽指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決已依卷內證據資料詳為說明：檢、警機關並未因上訴人提供之資料查得蔡觀勝有販賣大麻予上訴人之犯行，上訴人所為自無供出來源減免其刑規定之適用（見原判決第12、17頁），亦於法無違。

上訴意旨此部分指摘，同非上訴第三審之合法理由。

(三)刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。

而刑之量定，亦同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又與公平、比例及罪刑相當等量刑原則無違者，即不得遽指為違法。

原判決已說明：犯販賣第二級毒品係嚴重影響國民健康之行為，就販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7 年而言，已難謂有情輕法重之情，核與刑法第59條酌減其刑之要件不合。

復以第一審量刑時已以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，量處上訴人1年10月至7年4 月不等之有期徒刑（按因各次犯行之減刑條件不同），並審酌各項定應執行刑因素，定其應執行有期徒刑8 年，核屬合法適當之理由，詳為說明（見原判決第13至14頁、第17至18頁），經核於法並無違誤。

上訴意旨泛言指摘原審量刑違法云云，亦非上訴第三審之適法理由。

四、綜上，上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己意，就原判決已明確論斷說明之事項以及量刑職權之適法行使任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 27 日