最高法院刑事-TPSM,110,台上,5313,20211103,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5313號
上 訴 人 吳泰登



選任辯護人 蔡清河律師
上 訴 人 施縈嬴


上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年6月30日第二審判決（108年度金上重訴字第1195號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第20375號、107年度偵字第1701號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人吳泰登、施縈嬴之上訴意旨：

(一)吳泰登部分１、原判決認其銷售本件之庠泰灃生活顧問服務契約（下稱生活顧問服務契約）本質上約定於一定期間內給予利息，係非法收受存款。

然每一個案實際之銷售者與購買者，成交若干筆、各筆金額，及是否全無購買庠泰灃企業有限公司（下稱庠泰灃公司）所提供生活用品、美容、健康、保健、養生、食衣住行育樂、往生規劃、網路行銷顧問服務等，究以何標準而為認定，原判決並未論述其憑以認定之證據資料，即認全屬約定於一定期間內給予利息，有理由不備之違法。

２、原判決認其以庠泰灃公司名義吸金新臺幣（下同）1億1,154萬9,940 元。

然其本人投入資金及向親人借貸以生活顧問服務契約方式顯現之3,787 萬元不應計入本件非法吸金所得。

故其向原判決附表一（下稱附表一）編號18吳玉梅、編號40李劉和美、編號173劉玉香（即劉熒樺）、編號174劉安從、編號176 劉秋蘭、編號179劉熒樺（改名劉玉香）、編號180劉嬌蘭、編號181劉錦從、編號200賴享權等人（下稱吳玉梅等8人）借貸之金額計2,315萬元，原判決未自非法吸金所得總額中予以扣除，致本件吸金總額之認定有誤。

(二)施縈嬴部分原判決認其自民國101年8月15日至106年5月15日止，共計獲得247萬2,270元，扣除其以翁嘉鴻名義購買生活顧問服務契約（附表一編號83之190 萬元應不計入非法收受存款金額範圍）時所獲得佣金18 萬6,200元，共計獲得228萬6,070元。

然該190 萬元既獲核撥佣金，自應計入其非法收受存款金額範圍。

其於第一審與翁嘉鴻和解並給付其104 萬元，另已賠償被害人邱豐吉、廖金銻、黃萬化、陳阿美、林秀鸞、郭加壽、鄭美玉、楊春佩、蘇明源、（另遺漏傅江英嬌，下稱邱豐吉等10人，賠償金額依序為：20萬元、8萬1,000元、20萬元、14萬元、15萬805元、30萬元、50萬元、14萬7,000元、5萬元）共163 萬3,805元均已給付完畢。

總共已賠償被害人金額267萬3,805元，賠償額已超出其犯罪所得，為免被告遭受雙重剝奪，自不宜再對其宣告沒收。

三、惟查：原判決撤銷第一審關於施縈嬴沒收部分之不當判決，改判宣告其未扣案之犯罪所得65萬2,265 元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，及維持第一審關於論處吳泰登共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑部分之判決，駁回檢察官及其在第二審之上訴。

已敘述認定犯罪事實所憑依據及理由。

並對如何認定：吳泰登所銷售生活顧問服務契約之本質係約定於一定期間給付利息實為吸金之非法收受存款；

其自吳玉梅等8人所取得之款項係屬非法收受存款；

其所為投資人期滿已領回之款項應不計入本件非法收受存款總額、其自吳玉梅等8人所吸取款項非屬非法收受存款之辯解，均不可採；

皆依卷內資料予以指駁及說明。

四、原判決事實認定施縈嬴所招攬如其附表三所示之投資人及其金額，並未含括吳泰登吸金範圍如附表一編號83之翁嘉鴻，理由亦說明該筆投資款係施縈嬴以翁嘉鴻名義購買生活顧問服務契約，該筆190 萬元投資款應不計入非法收受存款金額範圍，因而將施縈嬴因該筆投資款所獲得佣金18 萬6,200元自其之247萬2,270元犯罪所得中予以扣除，而僅認定施縈嬴之犯罪所得為228萬6,070元。

故施縈嬴上訴意旨所稱其於第一審與翁嘉鴻和解並給付其104 萬元縱屬實情，亦與本件施縈嬴招攬吸金範圍無關。

原判決於計算施縈嬴之未扣案之犯罪所得及已和解發還被害人之金額時，既未將104 萬元部分列入，施縈嬴上訴意旨就此爭執，所為之指摘，尚非適法之上訴第三審理由。

五、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。上訴意旨或持已為原判決指駁之陳詞，再事爭執，或對原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，徒以自己之說詞，就相同之證據為不同之評價，任意指為違法，或於判決結果無影響之枝節爭辯，漫為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆諸首揭規定及說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

六、按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；

對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。

刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。

是上訴人之上訴效力及於以其違法行為存在為前提而未上訴之第三人（參與人）相關沒收判決部分者，以其係對於本案之判決提起上訴者情形為限，且必須於本案上訴合法，效力始及於對參與人沒收之判決。

倘上訴人僅對於沒收判決提起上訴，效力不及於本案判決，本案判決既已確定，即無為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，而有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，方有對本案關於違法行為之裁判上訴者，其效力應及於相關之第三人（參與人）財產沒收部分之必要。

查本件吳泰登對本案提起上訴，而施縈嬴則僅就其涉案之沒收判決部分上訴。

因原審之參與人庠泰灃公司未提起第三審上訴；

而依上開說明，吳泰登之上訴，因違背法律上之程式，應從程序上駁回。

其等上訴效力自不及於原審就前述參與人諭知沒收之判決；

本判決亦毋庸併列該參與人為當事人，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 5 日