最高法院刑事-TPSM,110,台上,5315,20211103,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5314號
110年度台上字第5315號
上 訴 人 温修誠


選任辯護人 曾佩琦律師
上 訴 人 王興洪


徐進財
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年6月30日第二審判決（109年度金上訴字第2247、2251號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第22764號，107年度偵字第22162、23652號；
追加起訴案號：107年度偵字第27322、34056號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人温修誠、王興洪、徐進財（下稱上訴人3 人）有如原判決事實欄所載違反銀行法之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人3 人部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定從一重論處上訴人3 人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營以收受存款論業務罪刑，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，並就上訴人3 人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

三、有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，此為刑事訴訟法第308條後段所明定。

故有罪判決書認定之犯罪事實如何，自得合併事實欄與理由欄之記載以為觀察。

原判決綜合上訴人3 人之部分供述，證人吳淑媛、洪主倪、陳在紀、陳思羽、方志華、周安紅、林文忠、陳愛金、張聖友、陳春潔、曾柏文、陳錦輝、黃雲娥、陳麗、馬俊玲、繆惠平、湯晨、吳書森之證詞，大陸地區福建省寶特網路科技有限公司（下稱寶特公司）宣傳信息、公告信息、活動照片、相關帳戶資料及交易明細，暨案內其他證據資料，憑為判斷温修誠為寶特公司登記負責人，王興洪與徐進財負責在臺灣地區招攬虛擬貨幣之投資，其等與温修峯（温修誠之兄，寶特公司實際負責人）、大陸地區人民程曉燕、曾麗華等人，共同基於非法經營以收受存款論業務及三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，對外向不特定人招攬、佯稱温修峯在大陸地區有龐大資產，由寶特公司所創之寶特幣較比特幣優化及升級，為新興全球流通加密貨幣，總量有限具投資價值，合法且獲得兩岸政府認可支持，可在臺灣地區70多萬商家消費，或在大陸地區支付計程車資及網路購物，保證幣值只漲不跌，可在頂頂寶交易平臺網站上，按浮動價格交易賺取利差，一開盤就立即上線交易，平臺投資當天資產立即翻倍，第2 天即可賣幣回本，另若購買生產寶特幣之礦機，不僅可額外獲贈寶特幣，之後礦機每日自動產出寶特幣，其收益則依礦機等級而遞增（靜態獎勵），若招攬他人購買，尚可依所招攬人數額外獲取不同比例之獎勵（市場獎勵），使原判決附表（下稱附表）一所示吳淑媛等投資人（不含編號5 周安紅），於附表一所示之時間交付如附表一所載之投資金額，而從事非法吸金及加重詐欺之犯罪事實。

並依據卷附寶特公司宣傳信息載明寶特幣投資亮點包括「一開盤就立即上線交易，平臺投資當天資產立即翻倍，第2 天就可以賣幣回本」，核與温修峯、王興洪、徐進財等人對附表一所示被害人為獲利保證相合，且以寶特公司公告信息所載之「靜態獎勵：1 仟幣，每天產出5個幣，得到2仟出局。

5 仟幣，每天產出25個幣，得到1萬幣出局。

1萬幣，每天產出50個幣，得到2 萬幣出局。

5萬幣，每天產出400個幣，得到15萬幣出局。

10萬幣，每天產出1,000 個幣，得到40萬幣出局。

以上產出周一至周五有產出，周六周日無產出」、「市場獎勵：直推一人獎勵第一層的20%。

直推三人還可獲得第二層到第五層的10%。

直推五人又可獲得第六層到第九層的5%」，購買礦機或招攬他人投資，尚有高額獲利，寶特公司並於大陸地區及臺灣地區召開說明會，對外推銷寶特幣，為獲利之保證，以收受投資之名義，向不特定多數人約定與本金顯不相當之紅利、報酬，而屬銀行法第29條之1 非法經營以收受存款論業務之行為，已詳敘其理由。

復稽之案內事證，寶特幣並無温修峯、王興洪、徐進財等人宣稱之升值價值、或購物、搭車等效用，更於附表一之被害人繳款後，以避免有人倒貨不當獲利為由，將寶特幣轉換為國際積分後，隨即關閉寶特幣會員平臺與頂頂寶交易平臺而化為烏有，而有三人以上共同詐欺取財之行為，均已論述明白。

綜上事實及理由合併觀察，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不悖乎經驗法則與論理法則。

温修誠上訴意旨徒稱附表一之被害人係透過友人介紹購買寶特幣，不具廣泛、大眾性吸金性質，或未與附表一之被害人具體約定給付紅利、利息或報酬，或以販售寶特幣期間僅有數月，與銀行法第29條之1 之要件不合，指摘原判決論以非法經營以收受存款論業務罪，有適用法則不當之違法等語，係以自己之說詞，就同一事項持不同評價，任意指為違法，尚非合法之上訴第三審理由。

至上訴人 3人為本件犯行後，銀行法第125條第1項後段，於民國107年1月31日修正公布，將「其犯罪所得」修正為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」，惟同條項前段並未修正。

原判決認定上訴人3人詐得及吸金達新臺幣（下同）1,183萬8,750 元及人民幣940 萬670.22元，已不符「犯罪所得」、「犯罪獲取之財物或財產利益」達1 億元之加重要件，無從適用銀行法第125條第1項後段之規定，而應依同條項前段之規定論處，且此部分既未修正，自無庸比較新舊法，應逕行適用裁判時之銀行法第125條第1項前段規定，始為適法。

原判決此部分誤引修正前同條項前段規定論罪，行文雖有欠當，仍於判決結果不生影響，亦無温修誠上訴意旨所指適用法則不當之違誤。

四、共同正犯間，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，也不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負責任，而非僅就自己實行之行為負責。

原判決綜合全案證據資料，相互勾稽，憑以認定上訴人 3人與温修峯、程曉燕、曾麗華等人，以所設立之寶特公司對外推廣不實之寶特幣，並由温修誠、温修峯、程曉燕、曾麗華分別於寶特公司對兩岸之被害人從事電腦系統操作及指導，進行推廣、招募、提供帳戶供匯款，另由王興洪、徐進財對臺灣地區被害人從事推廣、招募行為，彼此間相互利用他人之分工行為，以完成詐欺取財及吸取資金之犯罪目的，雖招募、詐騙之對象有別，參與之分工不同，仍屬於其等共同犯意之聯絡範圍，應就全部之犯行同負共同正犯之責任，業據論述明確，於法即無不合。

徐進財上訴意旨泛以吳淑媛、洪主倪、陳愛金、張聖友、陳春潔、曾柏文等人之證詞，不足證明其與王興洪等人為共同正犯；

温修誠上訴意旨徒謂原判決未說明其就詐欺取財犯行，與温修峯等人有如何之犯意聯絡及行為，其僅有幫助行為而非共同正犯等語，指摘原判決理由不備，係就原判決已論說明白事項，擷取片斷利己事證，再事爭執，均非適法之上訴第三審理由。

五、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由並非指摘原判決有何違法，而是以其他原因請求撤銷原判決，自應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。

王興洪上訴意旨略以：其經徐進財介紹，自行投資30萬元，並先後找吳淑媛、陳在紀投資福州寶特公司。

105年5、6月間寶特公司會員100多人至桃園市中壢區某餐廳用餐，其擔任接待人員。

又於 105年7月1日寶特公司在馬尾之臺灣自由貿易園區開幕，其為在陸台商，受邀參加開幕酒會。

不料107年8月20日其遭搜索後羈押，出所後受台之富股份有限公司執行長吳嘉鴻之邀，擔任該公司協理，從事製造銷售防疫物資，希望能補償以往過錯。

請求將本案發回更審，向法院清楚說明等語。

並無一語涉及原判決如何違法，顯非以原判決違背法令為其上訴之理由，此部分上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。

六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 8 日