最高法院刑事-TPSM,110,台上,5318,20211028,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5318號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官丁俊成
上 訴 人
即 被 告 陳宇傑



被 告 吳忠信



劉哲瑋




上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年7 月20日第二審判決（110 年度上訴字第166 號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109 年度少連偵字第61、69、70、71號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、有罪（陳宇傑、檢察官上訴）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告陳宇傑、被告劉哲瑋有原判決事實欄一、（一）至（五）所載即其附表（下稱附表）編號一至三、五、六所示之犯行；

被告吳忠信有事實欄一、（五）所載及附表編號六所示之犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分之判決，經比較新舊法，陳宇傑、劉哲瑋 2人，就附表編號一部分改判依想像競合關係從一重論處其等（修正前，下同）共同販賣第二級毒品罪刑（想像競合另犯發起犯罪組織罪、參與犯罪組織罪），陳宇傑並宣告強制工作，附表編號二、三、五、六部分，論處其等共同販賣第二級毒品4 罪罪刑；

吳忠信附表編號六部分，論處共同販賣第二級毒品罪刑，且均為沒收宣告。

已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、觀諸人類刑法史，「殺人」作為必須處罰的犯罪，可溯及遠古的法制初起。

而刑法對於殺人行為，並不要求特殊的行為方式，如投以毒藥、毆以棒棍、射以槍彈，均非不可，殺人的手段也隨著工藝科技的進展呈現不同面貌，因此是否成立殺人罪，仍應視其是否具備主觀、客觀之殺人罪成立要件而定。

殺人罪之成立，依現代刑法理論，除主觀上應有殺人故意（明知並有意使其發生之直接故意；

或預見其發生而其發生並不違背其本意之間接故意）外；

客觀上須具備殺人行為與死亡結果，且結果與行為間必須具備因果關係與客觀歸責，始足當之。

依「客觀歸責」理論之架構，倘⑴、行為人藉由侵害行為對行為客體製造了法所不容許的風險；

⑵、此不法風險在具體結果中實現了，且具有常態之關連而未產生重大之偏離；

⑶、此結果存在於避免危險的構成要件效力範圍之內，則由此行為所引起的死亡結果，始得算作行為人的成果而歸責予行為人。

就上述⑶申言之，結果之發生，倘係應由被害人自我負責之領域，或第三人專屬之責任領域，則損害的發生不該歸責於行為人的行為。

簡言之，行為人必須具備製造風險、風險實現及構成要件效力範圍之要件，始具有客觀歸責。

至於本案爭點所在《販賣毒品行為，可否另成立想像競合關係之殺人罪》，依上揭說明，除行為人有無殺人故意之判斷外，厥應審究之重點，乃客觀上販賣毒品與購毒者施用毒品發生死亡之間有無因果關係及客觀歸責。

在購毒者因施用販毒行為人提供之毒品而死亡之情形，已然具有原因與結果之（條件）因果關係，且行為人也藉由販賣毒品行為製造了法所不容許之風險，風險亦於結果實現，惟販賣毒品後，購毒者如何支配該毒品，是否自用或提供予他人施用、是否分次微量施用或一次過量之濫用等情，乃取決於購毒者，在單純因購毒者濫用過量毒品致死的情形，倘若施毒者認知毒品的風險並具有依認知而行為的能力時，施用過量毒品既係出於施毒者意識地實現自我損害或自我危險，則其過量施用毒品發生死亡結果，行為支配在於購毒者本身，該死亡結果屬於被害人應負責的領域，尚不能歸責於販毒者，自難成立殺人罪責。

原判決認定上訴人即被告陳宇傑、被告劉哲瑋、吳忠信（以下除各稱其名外，稱被告等）有事實欄一、（五）所載共同販賣含第二級毒品PMMA之毒品咖啡包予鄧宇哲、周○爵（以下除各自姓名外，稱鄧宇哲2 人）犯行，論處其等共同販賣第二級毒品罪刑，且依卷內訴訟資料於理由內說明：鄧宇哲2人係於民國109年6月10日自被告3人及少年陳○忠處購得含PMMA （甲氧基甲基安非他命，Methoxymethamphetamine 、MMA，下稱PMMA）之毒品咖啡包8包，而先後於當日晚間5 時51分、9時25分（事實欄誤載為109 年6月11日）死亡，周○爵死亡現場扣得之毒品咖啡包殘渣袋8 個（咖啡包均已開啟並用畢），經鑑定檢出PMMA成分，該殘渣袋即為被告等販賣之毒品咖啡包，鄧宇哲2人自被告等購買本件毒品咖啡包8包後似已全數施用完畢；

而周○爵死亡後經解剖後，由法務部法醫研究所鑑定結果，血液內檢出PMA0.222 ng/m L，PMMA13.693ng/mL，皆已達致死濃度範圍（PMA 可為PMMA的代謝物），認係施用PMMA過量，因毒品中毒而死亡，另鄧宇哲死亡後經解剖鑑定，檢出PMMA 濃度血液內3.103 ng/mL、胃內容物72.507ng/m L，亦認為係濫用PMMA過量，最後仍因毒品中毒及橫紋肌溶解症而死亡，又被告等與購毒之鄧宇哲2 人或僅一面之緣，甚或並不認識等旨（見原判決第8至9頁、第39至40頁）。

揆諸上揭說明，被告等共同販賣含第二級毒品PMMA之毒品咖啡包8包予鄧宇哲2人，鄧宇哲2 人購得毒品後當日施用該毒品咖啡包過量而死亡，本件之販毒行為與死亡固然具有原因與結果之（條件）因果關係，且被告等之販賣毒品行為也製造了法所不容許之風險，惟被告等販賣毒品後，鄧宇哲2人如何支配該毒品，悉乃取決於其等，鄧宇哲2人購毒後於當日將所購得之毒品咖啡包8 包均悉數施用完畢，果因施用毒品過量致死，復不能證明其等並未認知毒品的風險並不具有依認知而行為的能力，則其等施用過量毒品既係出於其等有意識地實現自我損害或自我危險，行為支配乃在於購毒者本身，系爭死亡結果屬於死亡被害人鄧宇哲、周○爵應負責的領域，被告等本件販賣毒品所為，尚非屬殺人構成要件之效力範圍，自不能證明被告等有殺人罪責，論處其等販賣毒品罪責已適足評價。

原判決雖未論斷及此，然其認被告等該部分犯行除販賣第二級毒品外並不另再成立殺人犯罪之結論，則無違誤。

至檢察官上訴意旨以原判決事實一、（五）部分，被告等主觀上顯可預見鄧宇哲、周○爵施用其等所販賣之毒品咖啡包有致人於死之可能性，且無證據足以證明其等確信不會發生死亡結果，仍執意販賣毒品，致生其等死亡之結果，自有殺人之不確定故意，指摘原判決該部分違誤，惟原判決業說明被告等該部分販賣毒品行為，如何不能證明另成立殺人犯行之理由，皆有卷內訴訟資料可覆，且所為論斷說明，俱不違背經驗法則及論理法則，亦無檢察官上訴意旨指摘之違反證據法則、判決不載理由、理由矛盾之違誤可言。

檢察官此部分上訴意旨，自非適法之第三審上訴理由。

四、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而合於法律規定之範圍，並無違反公平、比例及罪刑相當原則而濫用其裁量者，即不得遽指為違法。

原審就被告等本件所為各罪犯行，以其責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定各情，予以綜合考量，復載敘被告等所為均助長毒品氾濫，影響社會治安、戕害國民身心健康，而周○爵與鄧宇哲死亡之結果於法律上雖無法科以被告等刑責及以之作為量刑之參考，然由此結果之發生益徵此等新興毒品造成健康危害甚深之量刑審酌事項，而為刑之量定，並就陳宇傑、劉哲瑋部分定應執行之刑（有期徒刑8 年、4 年2 月），復以陳宇傑招募未滿18歲少年擔任販毒「小蜜蜂」，作為販毒媒介擴大販毒規模，發起販毒集團犯罪組織犯行，依法諭知強制工作，所為刑之量定既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，自無違法可言。

檢察官上訴意旨泛謂：原判決漏未論及被告等所為已造成鄧宇哲、少年林○、周○爵等 3人死亡之量刑，致量刑過輕，有違背法令之違誤等語。

係未依卷內資料而為之指摘，同非適法之第三審上訴理由。

五、陳宇傑上訴意旨，泛謂其有正當工作以維持家中生計，惟因一時失慮而影響社會治安，服完刑後會好好照顧幼兒及母親，做對社會有益的事云云，對於原判決該部分究竟如何違背法令，並無隻字片語予以具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。

六、檢察官及陳宇傑上開上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等此部分上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。

貳、無罪（檢察官上訴）部分：

一、本件原判決以起訴書犯罪事實欄一、㈣所載之公訴意旨略以：陳宇傑、吳忠信共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於109 年5 月20日某時許，在基隆市○○區○○街000號0樓陳宇傑與吳忠信之共同居所，將含第二級毒品PMMA之毒品咖啡包以每包（新臺幣，下同）300 元（起訴書誤載為30元）之代價販賣與林○、陳○騫及許○鈞（以下除各稱其名外，稱林○3 人）各10包，供其等販賣後再行繳回價款，詎林○於取回上開毒品咖啡包後，於同年月23日18時許，因服用過量送醫急救不治死亡，陳宇傑及吳忠信知悉上情後，遂聯絡陳○騫、許○鈞將剩餘未售出之毒品咖啡包取回，因認陳宇傑、吳忠信涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

惟經審理結果，則以不能證明陳宇傑、吳忠信此部分犯罪，因而撤銷第一審判決關於該部分之科刑判決（論處共同販賣禁藥致人於死罪刑及共同販賣第二級毒品罪），改判均諭知其等無罪，已詳述其綜合調查之結果，仍無從為陳宇傑、吳忠信有罪確信之心證理由甚詳，有卷存資料可資覆按。

二、檢察官上訴意旨略以：陳宇傑、吳忠信於交付毒品咖啡包予林○、陳○騫之初，主觀上能預見其等自行施用毒品咖啡包再回帳，已具有販賣毒品之不確定故意，林○、陳○騫以購毒者地位自行施用毒品，陳宇傑、吳忠信即應該當販賣第二級毒品罪，而林○確實因施用本件毒品咖啡包致生死亡之結果，陳宇傑、吳忠信客觀上既得預見，仍將毒品咖啡包交付之，任其購入施用導致死亡，應成立共同販賣禁藥致死罪，原判決遽為無罪之諭知，顯未綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，對於事實之認定與證據之判斷，欠缺合理性或適合性，而與事理顯有矛盾，有判決不載理由、理由矛盾之違法等語。

三、認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。

原判決於理由內載敘：陳宇傑、吳忠信固於109 年5 月20日，在其等居住之基隆市○○區○○街000 號0 樓之居所，交付含有PMMA成分之毒品咖啡包予林○3 人每人10包；

惟陳宇傑、吳忠信發起組成本件販毒集團之犯罪組織，並各自招募成員加入擔任對外販賣毒品咖啡包之「小蜜蜂」，林○3 人即為吳忠信招募而加入、均為系爭販毒集團之組織成員，擔任對外販售毒品咖啡包之「小蜜蜂」，而與陳宇傑、吳忠信共同販賣毒品，分工之模式乃先由陳宇傑出資向上游販入內含PMMA成分之毒品咖啡包，由陳宇傑、吳忠信交付毒品咖啡包予林○3 人販賣，原則每次交付10包，售價由「小蜜蜂」林○3 人自訂，售出後以每包300 元交回；

陳宇傑、吳忠信本件交付各10包毒品咖啡包予林○3 人所為，乃係依該販毒集團犯罪組織之運作模式，乃共犯之間基於共同販賣毒品犯意下而為之行為分擔，尚非販毒者基於販賣毒品而對購毒者為毒品之交付，因而無從為認定陳宇傑、吳忠信有被訴販賣第二級毒品之犯行而為有罪判決之心證理由綦詳（見原判決第45至51頁）。

又原判決依調查所得，已載明就吳忠信之供述以及陳○騫、潘承佑、包杰之證言，如何均不能證明陳宇傑、吳忠信有公訴意旨所指之販賣毒品犯行，亦詳敘其理由（見原判決第47至49頁）。

再對於林○於109 年5 月23日死亡乙節，依憑卷內衛生福利部基隆醫院診斷證明書、臺灣基隆地方檢察署檢察官相驗屍體證明書、檢驗報告書（林○死亡未經法務部法醫研究所法醫師解剖鑑定並採取相關檢體為毒物分析）、交通部民用航空局航空醫務中心就林○住處扣案毒品咖啡包之毒品鑑定書、鑑定證人許倬憲之證言等證據資料，說明如何無從認定林○死亡之確切原因，亦即如何不能證明林○死亡之結果與陳宇傑、吳忠信交付毒品咖啡包之間具有關連性；

況本件既無證據足以認定陳宇傑、吳忠信有販賣第二級毒品（販賣禁藥）之基本犯罪行為，自無從成立販賣禁藥致死之加重結果犯，第一審法院對陳宇傑、吳忠信交付毒品予林○部分論以共同販賣禁藥致死罪，尚有違誤之理由（見原判決第51至56頁）。

核其論斷說明，概屬原審採證認事職權之合法行使，從形式上觀察，與經驗法則及論理法則俱屬無違，無檢察官所指原判決未依卷內證據認定事實、論斷有悖於經驗法則及論理法則等違法可言。

檢察官上訴意旨，無非係就原審取捨證據與判斷證明力之職權行使，以自己說詞或持為不同之評價，指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 4 日