最高法院刑事-TPSM,110,台上,5322,20211007,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5322號
上 訴 人 曾翔鴻



上列上訴人因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年7月28日第二審判決（110年度上訴字第472號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18720號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決審理結果，認定上訴人曾翔鴻有其事實欄所載非法持有非制式手槍及子彈、加重強盜未遂等犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人非法持有手槍及攜帶兇器強盜未遂各罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其取捨證據之結果及得心證之理由。

二、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，倘其職權之行使不違背證據法則、經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。

本件原判決主要依憑證人鄭欽德之證述、上訴人之部分供述，並卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、鑑定函文、現場照片、監視器畫面擷圖、第一審勘驗彩堡銀樓監視器畫面之勘驗筆錄，及扣案之槍枝、子彈、彈殼、鐵鎚等物為據，敘明上訴人於民國107 年11、12月間某日非法持有非制式手槍1 支、子彈18顆（下稱本案槍彈），嗣另起加重強盜之犯意，於109年6月15日晚間，攜帶本案槍彈及鐵鎚1 把等兇器至彩堡銀樓店面，鄭欽德誤以為上訴人是前來購買金飾之顧客而從休息室打開內門出來正要打招呼，上訴人即取出本案槍彈先朝店內正面展示櫃（內擺設金飾）上方玻璃射擊子彈1 發，再持鐵鎚接續敲擊正面展示櫃櫃面玻璃右下角、右上角、上方等處（共4 次），但該展示櫃之強化玻璃僅出現大面積裂痕並未碎裂，上訴人見狀再持鐵鎚敲擊右方展示櫃櫃面玻璃左下角角落3 次，該展示櫃亦因強化玻璃而出現大面積裂痕及一微小洞口，仍未裂開，上訴人見無法迅速取得櫃內擺設金飾，只能逃離現場而強盜未遂；

上訴人明知當時鄭欽德在場，仍朝店內展示櫃上方玻璃開槍，再持鐵鎚敲擊展示櫃玻璃，鄭欽德只能關閉內門、躲回休息室，依其客觀情狀，上訴人之強暴行為已至使鄭欽德達不能抗拒之程度，又上訴人僅選擇敲打破壞擺設金飾之展示櫃，且刻意攻擊展示櫃玻璃角落處，對現場其他設施視若無睹，於無法取出櫃內金飾即逕自離去，而未選擇破壞他物；

其於原審所辯因彩堡銀樓男子說不能臨時停車使其收不到車資，因而拿鐵鎚敲展示櫃洩憤云云，又與其於警詢所供與彩堡銀樓無糾紛，是騎車亂逛而選定該銀樓云云，及於偵訊、羈押審查中所稱其與對方沒仇恨，是因駕車違規被吊扣駕照而砸店洩憤；

其不知為何選到該銀樓云云均不相符；

再參上訴人於109年6月12日曾騎機車至彩堡銀樓附近探勘路線，顯見上訴人非因糾紛致臨時起意砸店，而係見無法於短時間內擊碎展示櫃玻璃取出其內金飾，於現場多作停留對其不利而逃離現場，故上訴人乃覬覦展示櫃內金飾而實行強暴行為，其具有不法所有意圖無疑，因而指駁上訴人所辯其僅係砸店而無強盜犯意，及其原審辯護人所辯鄭欽德未達至使不能抗拒程度云云俱無可採等旨，核其論斷，皆有卷存證據資料可憑，復與證據法則、經驗法則及論理法則均無違背，並無上訴理由所指以上訴人前科紀錄而為事實認定之情形，亦無認定事實不依憑證據之違法。

上訴理由就此部分泛稱上訴人之犯意僅係為尋仇而砸店，且於情緒有了發洩即轉身離去，未再敲擊其他物品即中止犯罪云云，乃漫事爭執原判決已明確認定之犯罪事實，並非根據卷內整體資料而為具體指摘，自非適法之上訴第三審之理由。

三、刑之量定與定應執行刑，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形；

定應執行刑部分合於刑法第51條之規定，又未違反平等原則、責罰相當原則，自不得指為違法。

原判決業已敘明第一審審酌上訴人所犯非法持有槍彈及加重強盜未遂之犯罪動機、目的、手段及犯罪所生危害，認嚴重危害社會治安，並考量上訴人之素行非佳，及其智識程度、家庭生活狀況及犯後態度等刑法第57條規定之一切情狀，進而說明第一審就非法持有槍枝罪部分，量處上訴人有期徒刑5年2月（併科罰金新臺幣10萬元，同時諭知易服勞役之折算標準）、加重強盜未遂罪部分，量處有期徒刑4 年，有期徒刑部分定應執行刑有期徒刑8 年，均合法妥適而應予維持之理由，核屬原審刑罰裁量權之適法行使，自無違法可言。

上訴理由就此部分泛以其工作情形、家庭狀況等事由，認應予輕判，亦顯未依據卷內資料而為具體指摘，當非上訴第三審之適法理由。

四、綜上，上訴人關於非法持有手槍罪及加重強盜未遂罪部分之上訴理由，乃就原審認定事實及量刑與定應執行刑之適法職權行使，徒憑己見，任意指摘，均難謂符合首揭法定上訴第三審之理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，此為該條項所明定。

本件原判決認上訴人想像競合犯刑法第354條毀損罪部分，犯行明確，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪判決），而想像競合之重罪（加重強盜未遂）部分之上訴既不合法，無從為實體上判決，則上訴人此輕罪部分，亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，應併予駁回。

五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日