最高法院刑事-TPSM,110,台上,5367,20211111,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5367號
上 訴 人 陳文政



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年4月20日第二審判決（109 年度上訴字第1370號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度少連偵字第77 號、108年度偵字第6429、6490號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於販賣第三級毒品部分（即原判決附表一編號1 、2 、4、5、6部分）

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人甲○○有如其事實及理由欄之犯罪事實一、二、四、五、六所載販賣第三級、第四級毒品犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯關係，從一重論處上訴人販賣第三級毒品既遂（4 罪）、未遂罪刑（詳如原判決附表一編號1、2、4、5、6 所示），及諭知相關沒收（追徵）部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。

已詳為說明其所憑之證據及得心證之理由，核其所為之論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：上訴人交易毒品之期間不長、每次交易金額僅新臺幣（下同）500 元，對社會之危害尚屬較輕，上訴人4次販賣因部分交易屬賒帳，所得共計1,000元，與一般販毒牟得暴利或查得鉅額數量毒品之情況有別，而有情輕法重，顯然情堪憫恕，客觀上足以引起一般同情之情事，應依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

原審未據以酌減其刑，違反比例原則。

四、惟查：㈠按關於刑之量定，以及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。

㈡原判決說明：第一審判決已具體審酌上訴人各次販賣毒品咖啡包之數量、所得，且販賣對象僅3 人，尚難與大量、長期販賣毒品之毒梟等同視之；

另考量上訴人未曾犯罪經判處罪刑之素行；

於偵查之初雖否認犯罪，但之後經檢察官訊問即坦承，更配合偵查毒品上游，雖未能查獲該毒品上游，然已足顯示有改過向善之心，已見悔意之犯後態度等一切情狀。

再依卷內事證，亦未顯示上訴人是因為特殊環境或原因而販賣毒品，其犯罪動機及情狀在客觀上沒有足以引起一般同情之處，經依法定事由減輕其刑後的處斷刑，並無即使宣告該法定 最低度刑期仍嫌過重或情輕法重之情，無從依刑法第59條規定予以酌減其刑，上訴人主張依刑法第59條酌減其刑，難予採認等旨。

經核原判決維持第一審所為量刑，既未逾越其所犯上述罪名，依法減輕其刑後之法定刑度，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則，且已說明量刑輕重及不適用刑法第59條之理由，核屬事實審量刑裁量職權行使，自難指為違法。

五、上訴意旨係置原判決已明白論敘的事項於不顧，就屬原審量刑職權的適法行使，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認上訴人關於販賣第三級毒品既遂、未遂部分（即原判決附表一編號1、2、4、5、6 部分）之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於轉讓偽藥及教唆少年犯偽證部分（即原判決附表一編號3、7部分）

一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；

未補提者，毋庸命其補提。

其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。

刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、依據上訴人於民國110年5月20日向原審法院所提出之「刑事上訴理由狀」，僅就其關於販賣第三級毒品既、未遂部分有記載理由，就犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪、教唆少年犯刑法第168條之偽證罪部分，均未具任何理由。

在本院未判決前仍未提出此等部分之上訴理由。

依上述說明，其此部分上訴，並非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 16 日