最高法院刑事-TPSM,110,台上,5370,20211014,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5370號
上 訴 人 張嘉瑋




蔡剛廷





上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年3月30日第二審判決（109 年度上訴字第1385號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第12980、12981號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、違反毒品危害防制條例部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人蔡剛廷有如其事實欄（下稱事實欄）一之㈡、㈢（包括原判決附表〈下稱附表〉一編號10、11、13至25、27，以及附表一編號2 、7 、30）、上訴人張嘉瑋有事實欄一之㈠、㈢及㈣（包括附表一編號1、3、8、9、26、28、29，以及附表一編號2、7、30，暨附表一編號4至6）所載犯行，因而撤銷第一審民國109 年8月18日108年度訴字第1050號刑事判決（下稱第一份第一審判決）關於該判決附表一編號2 ，以及第一審109年9月22日108年度訴字第1050號、109年度訴字第873 號刑事判決（下稱第二份第一審判決）關於該判決附表一編號7 、10部分科刑之判決，就第一份第一審判決附表一編號2及第二份第一審判決附表一編號7、10部分，改判仍均論處蔡剛廷、張嘉瑋109年1月15日修正公布、同年7 月15施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第2項共同販賣第二級毒品罪刑（均累犯，皆宣處有期徒刑3年7月，詳如附表一編號7 「罪刑及沒收」欄所示）。

並維持第一審關於事實欄一之㈠（即附表一編號1、3、8、9、26、28、29〈即第二份第一審判決附表一編號1、3、8、9、11至13〉）及㈣（即附表一編號4至6〈即第二份第一審判決附表一編號4至6〉），論處張嘉瑋修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣、共同販賣第二級毒品各計7及3罪刑（均累犯，皆宣處有期徒刑3年7月）；

事實欄一之㈡（即附表一編號10、11、13至25、27〈即第一份第一審判決附表一編號3 至18〉），論處蔡剛廷修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品共計16罪刑（均累犯，分別宣處有期徒刑1年10月至3年7月不等）；

事實欄一之㈢其中附表一編號2及30（即第一份第一審判決附表一編號1 、19〈即第二份第一審判決附表一編號2 、14〉），論處張嘉瑋、蔡剛廷共同犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品各2 罪刑（均累犯，分別宣處有期徒刑3年9月、3年7月），暨諭知相關沒收（追徵）部分之判決，駁回張嘉瑋、蔡剛廷此部分在第二審之上訴。

並就張嘉瑋、蔡剛廷上述撤銷改判與上訴駁回所處有期徒刑部分，酌定其應執行刑。

已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

三、上訴意旨略稱：㈠蔡剛廷部分：⒈蔡剛廷已供述其自108年4月間起，即向文小淋購買第二級毒品甲基安非他命用以販賣，並因而查獲文小淋。

原判決僅以蔡剛廷與文小淋於108年5月22日之LINE對話以前之甲基安非他命來源並非文小淋為由，遽認在此前販賣第二級毒品犯行，不符毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑規定，因此不予減輕其刑，而未再調查其他有利於蔡剛廷之事證，有調查職責未盡及理由不備之違誤。

⒉蔡剛廷雖有施用毒品等前科，然與販賣毒品之犯罪性質不同，不能遽認其對於刑罰之反應力薄弱。

原判決逕依刑法第47條第1項累犯之規定，予以加重其刑，不符司法院釋字第775 號解釋意旨，有適用法則不當之違誤。

㈡張嘉瑋部分：張嘉瑋年輕識淺，且於偵查、審理中均坦承販賣毒品，已知悔悟；

又其販賣所得不高，與大盤毒梟難以相提並論，犯罪情節難謂重大，原判決酌定應執行有期徒刑4年8月，顯然過重，有違罪刑相當原則。

四、經查：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」；

所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉，而對之發動偵查作為，並因而查獲者而言。

被告之犯罪時間，早於所供出該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出因而查獲，惟其被查獲之犯行與被告所犯該罪之毒品來源無關，仍不符合上開減免其刑之要件。

原判決載敘：蔡剛廷雖供出甲基安非他命來源即綽號「姊阿」之文小淋，因而查獲文小淋於108年6月中旬某日，販賣新臺幣（下同）2,700 元甲基安非他命予蔡剛廷之犯行。

文小淋並經第一審法院109 年度訴字第244、396號刑事判決判處有期徒刑7年6月確定。

則附表一編號10、11、17、18、23至25、27所示各犯行，均係於108年6月以後所犯，應從較有利於蔡剛廷之認定，皆依毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之規定，減輕其刑。

至蔡剛廷另辯稱：其於被訴轉讓禁藥之第一審109 年度訴字第409號案件警詢（下稱另案警詢）時供稱：其自108年4 月中旬起，向文小淋購買甲基安非他命，由卷附108年5月22日其向文小淋詢問毒品價格之LINE對話內容，可見該日並非初次向文小淋購買，且其於第一審審理時供稱自108年3月間起即向文小淋購買，應可推認蔡剛廷自108年3、4 月間起向文小淋購買甲基安非他命，故其被訴販賣甲基安非他命之全部犯行，均應依上開規定減免其刑云云。

然查，蔡剛廷所辯上情，核與文小淋於上開被訴販賣毒品案之自白，以及蔡剛廷於第一審審理時供稱：其不記得向文小淋購買甲基安非他命之具體日期，只記得是108年6月份等語不符。

縱如蔡剛廷所辯：其於108年3、4或5月間，另向文小淋購買甲基安非他命一節屬實，然並未因蔡剛廷之供述，而查獲文小淋此部分販賣甲基安非他命之犯行，自無從依前揭規定減免其刑等旨。

原判決所為論斷，與其所憑卷內事證，並無不合，且與經驗法則、論理法則無違，亦符合毒品危害防制條例第17條第1項規定意旨，自不得任意指為違法。

㈡刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

參照司法院釋字第775 號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。

原判決說明：蔡剛廷年輕體壯，卻有違反藥事法及施用毒品等前科，其犯罪時間密集，經入監執行完畢後，不僅未能矯正惡習，竟於5 年內故意再犯販賣毒品罪，顯見其脫離毒品之意志力薄弱，必須確實矯正，依累犯規定加重其刑，並無司法院釋字第775 號解釋所指不符罪刑相當及比例原則之情事，故除法定刑無期徒刑部分，不予加重外，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑等旨，尚無不合。

上訴意旨泛言指稱原判決依累犯規定加重其刑，有適用法則不當之違誤云云，難認係上訴第三審之合法理由。

㈢量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審之合法理由。

原判決說明：審酌張嘉瑋附表一編號7 共同販賣1,000 元甲基安非他命，雖助長毒品流通，情節尚非嚴重，然其自毒品施用者變為毒品販賣者，並有多次毒品相關犯行等情狀，量處有期徒刑3年7月；

又第一審判決審酌張嘉瑋販賣毒品之數量、價格、所得利益，兼衡其家庭經濟及身體狀況，就所犯各罪，分別量處有期徒刑1 年10月至3年7月不等，並無濫用裁量權限情事，張嘉瑋主張第一審量刑過重，為無理由，乃予維持，並酌定應執行刑等旨。

所為量刑既未逾越法定刑度，亦無濫用權限，核屬原審量刑職權之適法行使。

張嘉瑋上訴意旨泛指原判決量刑過重，違反罪刑相當原則云云，自非第三審上訴之合法理由。

五、張嘉瑋及蔡剛廷此部分上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、量刑職權適法之行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。

揆之首揭說明，應認張嘉瑋、蔡剛廷此部分上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、轉讓禁藥、詐欺取財部分：

一、刑事訴訟法第348條第1項規定，業於110年6月16日修正公布、同年月18日施行。

修正前規定：「上訴得對於判決之一部為之；

未聲明為一部者，視為全部上訴。」

修正後則規定：「上訴得對於判決之一部為之。」

刪除後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」之文字。

又同日修正公布施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」

蔡剛廷對原判決不服，提起上訴，所具「上訴狀」記載「主旨：不服原判決、說明：理由後補」其既未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即原判決關於蔡剛廷轉讓禁藥及詐欺取財部分，亦已上訴）。

至張嘉瑋上訴理由狀已經敘明僅就販賣第二級毒品部分提起上訴，詐欺取財（即附表二編號1 ）部分並未上訴，附此敘明。

二、詐欺取財部分：原判決認定蔡剛廷所犯刑法第339條第1項詐欺取財罪（即附表二編號2、3 ）部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件，既經第二審判決，又無同條項但書規定，例外得上訴第三審之事由，自不得上訴於第三審法院。

蔡剛廷猶就此部分提起上訴，顯為法律所不准許，應予駁回。

三、轉讓禁藥部分：第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；

未補提者，毋庸命其補提。

其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。

刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

蔡剛廷嗣所提「刑事上訴理由狀」，祇針對違反毒品危害防制條例部分陳述理由，轉讓禁藥（即附表一編號31）部分仍未具理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出此部分之上訴理由。

依上開說明，蔡剛廷此部分上訴，並非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 錢 建 榮
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 25 日