最高法院刑事-TPSM,110,台上,5379,20211021,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5377號
110年度台上字第5379號
110年度台上字第5380號
上 訴 人 許博硯




上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年4月14日第二審判決（110 年度上訴字第125號、第126號、第138號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第1101號，追加起訴案號：同署109年度蒞追字第1號、109年度偵字第6224號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決關於轉讓禁藥罪刑暨應執行刑部分均撤銷。

許博硯犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷改判部分：

一、本件原判決事實認定：上訴人許博硯知悉甲基安非他命屬藥事法列管之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國108 年6月3日即陳展亮生日當天1、2時許，自行前往屏東縣○○市○○路0 號前，當場交付陳展亮半臺錢（即1.875公克）之甲基安非他命1包作為生日贈禮，而無償轉讓前揭數量之甲基安非他命予陳展亮。

二、原判決認定上開事實，係依憑上訴人於第一審及原審之自白以及證人陳展亮之證言，並敘明：㈠上訴人上開轉讓甲基安非他命犯行，無證據證明轉讓之數量已達淨重10公克以上，或轉讓予未成年人或懷胎婦女，雖同時該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，屬法規競合，依重法優於輕法原則，應依藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處。

㈡上訴人前於106年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院106 年度簡字第1251號判決（就所犯施用第二級毒品及持有第二級毒品2罪）各判處有期徒刑2月、2月，並定應執行有期徒刑3月確定，於106年12月13日易科罰金執行完畢，上訴人於106年12月13日視為受前案徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，符合累犯之要件，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯；

且本案依上訴人之累犯及犯罪情節，核無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕，應由法院依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢上訴人就其轉讓禁藥犯行，雖於偵訊時坦承在卷，嗣於法院準備程序及審理時亦供認不諱，然基於法律整體適用不得割裂原則，仍無修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。

㈣上訴人轉讓禁藥犯行，罪證明確，第一審據以論罪科刑，業於判決內說明其依憑及理由，其認事用法均無違誤、量刑亦稱允當，因而予以維持，駁回其此部分在第二審之上訴等旨。

經核原判決關於上開轉讓禁藥部分之事實認定及法律適用，除後述關於是否有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用及量刑外，尚無違誤。

上訴意旨指摘原判決對於上開犯行維持第一審依累犯規定加重其刑之判決不當云云，雖無可取（其理由與下列上訴駁回部分所述者同）；

惟行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用，此為本院最近一致之法律見解。

又本件上訴人行為後，毒品危害防制條例第17條於109年1月15日經修正公布，自同年7月15日生效施行，原條文第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

足見修正後之規定，已限縮自白減輕其刑之適用範圍，比較新舊法結果，修正後之法律並未較有利於上訴人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

稽之卷內資料，上訴人就上開轉讓甲基安非他命，於偵查、第一審及原審均供承不諱，依前說明，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

原判決認無上揭減刑規定之適用，自有判決不適用法則之違法。

三、以上違誤，為本院得依職權調查之事項，且不影響於事實之確定，本院得據以為裁判，案經上訴，爰將原審及第一審判決關於轉讓禁藥罪刑及定執行刑部分均撤銷，就轉讓禁藥犯行部分自為判決，並先依累犯規定加重其刑，再按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，參酌原判決所載上訴人犯罪諸情，及其犯後態度等一切情狀，就其所犯轉讓禁藥罪，改判如主文第2項所示。

至此一經本院撤銷改判而宣告之罪刑，因屬得易服社會勞動者，與後述上訴駁回部分俱屬不得易服社會勞動罪刑間，允宜由檢察官視受刑人請求定執行刑與否之情形另聲請法院裁定定其應執行刑，併予敘明。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人有如原判決事實欄所載即如其附表所示違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（5 罪，均累犯）及販賣第二級毒品未遂（累犯）等罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

已敘述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：累犯加重處罰，係針對「再犯性質相當之罪」或「曾離開矯正機關」之犯罪行為人；

原判決就上訴人所犯各罪均處以累犯加重其刑之依據為上訴人前犯2 罪（施用、持有第二級毒品罪），經臺灣屏東地方法院以106 年度簡字第1251號判決各處有期徒刑2月、2月，並定應執行有期徒刑3月確定，嗣於106年12月13日易科罰金執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之各罪。

顯示上訴人前罪與後罪之性質並不相當，應無特別惡性，且上訴人所犯前罪係易科罰金執行完畢，未因之進入矯正機關，故所犯後罪應與「再犯性質相當之罪」、「曾入矯正機關」之犯罪行為人為不同之對待處刑，無延長矯正期間之必要，從而原判決就上訴人所犯各罪，均依刑法第47條第1項之規定論以累犯，加重其刑，有違平等原則云云。

四、查累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，要與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無何必然之關連。

刑法第41條所定「易科罰金」係為避免短期自由刑所生流弊，對於本受徒刑或拘役判決之行為人，於刑罰執行時改以罰金代替徒刑或拘役，性質上屬易刑處分，受刑人雖事實上受罰金之執行，但法律上仍視為徒刑或拘役之執行，從而前案有期徒刑之執行不問究係入監服刑完畢，抑或易科罰金而視為執行完畢，均屬刑法第47條第1項規定所稱之受徒刑之執行完畢。

又司法院釋字第775 號解釋謂：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，而為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

依此解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，僅在行為人應處之法定最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件時，致生罪責不相當之情形，始得裁量不予加重。

原判決因此載述上訴人有前述違反毒品危害防制條例案件，經法院論處有期徒刑，於 106年12月13日易科罰金執行完畢之紀錄，其於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，符合累犯之要件，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯；

且本案依上訴人之累犯及犯罪情節，核無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕，應由法院依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，是依刑法第47條第1項規定，就被告本案所犯各罪，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑等語。

因認第一審依法加重其刑，於司法院釋字第775 號解釋意旨並無不合而予維持（見原判決第8頁至第9頁）。

已說明上訴人所為符合刑法累犯之規定，及據以裁量加重其刑之理由，於法尚無不合，且未違背上開解釋意旨，自無違法可指。

上訴意旨無非就原判決已說明事項及屬原審科刑職權之適法行使，持憑己見任意指摘為違法，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。