最高法院刑事-TPSM,110,台上,542,20210204,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第539號
110年度台上字第542號
上 訴 人 陳奇琳



選任辯護人 嚴庚辰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年4月30日第二審判決（109 年度上訴字第61、62號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度營偵字第1736號、108年度營偵字第128、156號；
追加起訴案號：同署108年度營偵字第626號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決依憑上訴人陳奇琳於歷審審理時之自白、共同被告楊政諺之證述，以及原判決附表（下稱附表）一、二「證據」欄所列各項證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有原判決事實欄一即附表一、二各編號所載之（共同）販賣第二級毒品甲基安非他命給黃湧哲、蕭建宏、楊政諺等人共計8 次之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人（共同）販賣第二級毒品共計8 罪刑，暨定其應執行刑為有期徒刑7年8月，並諭知相關沒收及追徵部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

原判決就採證、認事及量刑，已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由，其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：上訴人僅因一時貪念而失慮觸犯刑章，犯後已於法院審理時坦承犯行，足見有悔悟之心，且其身罹疾病，家中有父親及子女需照顧，即令處以毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定最低本刑7 年有期徒刑，仍嫌過重，有情輕法重之情，其犯罪之情狀顯可憫恕。

況原判決既認為上訴人犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且交易對象不多，擴散毒害之情形非巨，所販數量及所得利益不高，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。

原判決未據以酌量減輕其刑，有適用法則不當及理由不備、矛盾之違誤。

四、惟按：

(一)刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院在符合法定要件情形下得裁量之權限，縱未依上開規定酌減其刑，亦不能遽指為違法。

本件原判決已敘明上訴人雖因車禍罹有疾患，惟其在第一審審理期日始坦承犯行，致不能適用毒品危害防制條例第17條第2項之自白減輕其刑規定。

又其販賣甲基安非他命之次數多達8次，販賣毒品金額合計新臺幣4,500元，助長毒品氾濫，且有害國人身心健康及社會治安，並審酌上訴人為圖利販賣毒品，動機本不純正，亦與一般施用毒品朋友間互通有無之情形不同，顯無足以引人憐憫之情，實難認有科以法定最低度刑有期徒刑7 年仍嫌過重之情，不符刑法第59條規定等旨。

依上開說明，於法尚無不合。

上訴意旨泛指：原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，有適用法則不當及理由不備、矛盾之違誤云云，而未具體指摘原判決就此部分所為論敘，有何違背法令之情形，並非合法之第三審上訴理由。

(二)綜上，本件上訴意旨，係徒憑己見，就原審是否適用酌量減輕其刑規定裁量職權之適法行使，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依據首揭說明，應認本件上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日