最高法院刑事-TPSM,110,台上,543,20211103,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第543號
110年度台上字第546號
上 訴 人 陳昆德


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年5月6日第二審判決（109年度上訴字第386、387號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第1077、2062、2581號，108年度毒偵字第352 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於轉讓禁藥（原判決附表編號8 至10）部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（原判決附表〈下稱附表〉編號8至10）部分：

一、本件原判決認定上訴人陳昆德有附表編號8 至10所載違反藥事法各犯行明確，因而維持第一審就該部分論處上訴人犯轉讓禁藥共3 罪刑之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：

（一）被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，而依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，從立法目的與規範體系以觀，及憲法罪刑相當、平等原則立論，關於刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，並非不能割裂適用，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

且就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。

因此，在別無其他刑罰減輕事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平。

又就上述被告轉讓甲基安非他命予成年男子，而依轉讓禁藥罪論處者，倘被告於警詢中供出甲基安非他命來源，因而查獲其他共同正犯，本於同一法理，亦應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕或免除其刑，以符合平等原則，此均為本院最近一致之見解。

（二）依原判決理由欄三、(一)、(三)之說明，上訴人於偵查及審判中均自白有附表編號8 至10所示轉讓禁藥甲基安非他命3 次之犯罪事實；

且此部分犯行，符合藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之要件，依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處。

惟又認上訴人雖於偵查及歷次審判中均自白，但基於法律整體適用不得割裂原則，仍無依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，未及審酌前述本院最近一致之見解，自有判決不適用法則之違法。

（三）原判決理由欄三、(五)記載上訴人於警詢、偵查及第一審審理中，供出本案販賣第二級毒品甲基安非他命之來源為黃千誠、郭冠宏，且據黃千誠、郭冠宏分別坦承於民國107年9月28日、29日、30日、10月3 日、12月10日販賣毒品甲基安非他命與上訴人，黃千誠、郭冠宏並因此經臺灣屏東地方法院108年度訴字第207、543、593、602號、第425號及第1131號判決判處罪刑在案，而就上訴人販賣第二級毒品部分，適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

稽之案內事證，上訴人附表編號8 至10所為轉讓禁藥之犯罪時間分別為107年10月11日、14日、108年1 月22日，亦在上訴人向黃千誠、郭冠宏購得甲基安非他命之後，則上訴人所犯附表編號8 至10之轉讓禁藥之來源，是否同為黃千誠、郭冠宏？而有供出禁藥來源，因而查獲其他共同正犯之情形？此攸關上訴人如附表編號8 至10轉讓禁藥犯行，有無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定。

原審未予調查釐清上情，並於判決理由剖析說明，自有調查未盡及判決理由不備之違法。

貳、上訴駁回（附表編號1至7、11）部分：

一、販賣第一級、第二級毒品（附表編號1至7）部分：

（一）按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

（二）本件原審審理結果，認為上訴人有如原判決事實欄一、（一）、（二）（附表編號1至7）所載違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審該部分所為之科刑判決，改判仍就附表編號1至3部分論處上訴人販賣第一級毒品共3罪刑（均處有期徒刑）、附表編號4至7 部分論處其販賣第二級毒品共4 罪刑（均處有期徒刑），並為相關沒收追徵價額之諭知，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

（三）刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

本件原判決關於附表編號1至7所示販賣第一級、第二級毒品部分於量刑時，已以上訴人之責任為基礎，適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定，就附表編號1至7 所示各罪遞減輕其刑，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，就上訴人所犯前揭各罪分別量刑，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。

又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決就上訴人如何不依該條規定減輕其刑之理由，業已闡述明確，亦無違法。

上訴意旨徒以其販毒情節輕微、數量及價格非多、犯後態度良好各情，爭執量刑過重，及未依刑法第59條酌減其刑，有所違誤，係就原審裁量職權之合法行使與原判決已斟酌說明之事項，徒憑己意再為爭辯，並非適法之上訴第三審理由。

（四）此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。另上訴人行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行，其中第4條第1項之規定，提高得併科罰金數額，且同條第2項提高其最低法定刑及得併科罰金之數額，同條例第17條第2項偵審中自白減輕其刑之規定，修正後明文限制於偵查及歷次審判中均自白者，始可減輕其刑，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人，仍應適用修正前之規定。

原判決未及比較適用，於結果並無影響，附此說明。

二、施用第一級毒品（附表編號11）部分：

（一）第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

（二）本件上訴人不服原判決，於109年5月27日提起上訴，其中關於如附表編號11所示犯施用第一級毒品罪刑部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此部分之上訴自非合法，應予駁回。

此部分得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、經第一、二審均論罪而不得上訴第三審之施用第二級毒品部分之上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 8 日