最高法院刑事-TPSM,110,台上,5450,20211111,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5445號
110年度台上字第5450號
110年度台上字第5451號
上 訴 人 黃瑞鋒



選任辯護人 陳思成律師
上 訴 人 夏緯楓


李苡妡


共 同
選任辯護人 林柏宏律師
上 訴 人 邱靖婷


黃環倫


葉芳羽




謝仁偉


上 一 人
選任辯護人 張藝騰律師
上 訴 人 王靖如



蔡德賢




李明吉


賴福元


共 同
選任辯護人 鄭堯駿律師
上 訴 人 黃子建


選任辯護人 謝博戎律師
上 訴 人 黃振凱


上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年4月21日、同年5月6日第二審判決（109 年度上訴字第2688、2691、2692號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第29742、29981、34518號、108 年度偵字第3150、31059、31535號、108 年度偵緝字第1432、1433、1434、1435、1549、1550、1551、1552號，追加起訴案號：同署 108年度偵字第8331號、108 年度偵緝字第255、256、270、271號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決（前後判決日期分別為民國110年4月21日、同年5月6日，依序下稱甲判決、乙判決）綜合全案證據資料，認定上訴人黃瑞鋒有甲判決事實欄一所載發起、指揮詐欺集團之犯罪組織，及三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而向被害人蔡烺琳詐欺取財未遂之犯行；

上訴人夏緯楓有甲判決事實欄一所載參與及招募他人加入詐欺集團之犯罪組織，及三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而向被害人劉夢瑩詐欺取財未遂之犯行；

上訴人李苡妡有甲判決事實欄一所載參與詐欺集團之犯罪組織，及三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而向劉夢瑩詐欺取財未遂之犯行；

上訴人邱靖婷、黃環倫、葉芳羽、謝仁偉、王靖如、蔡德賢、李明吉、黃子建、賴福元、黃振凱有甲判決及乙判決事實欄一所載參與詐欺集團之犯罪組織，及三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而向蔡烺琳詐欺取財未遂之犯行；

上訴人等有甲判決及乙判決事實欄二所載三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而向被害人曾鑫燕、郭妙娜詐欺取財既遂共2 次等犯行。

因而撤銷第一審關於上訴人等違反組織犯罪防制條例暨對曾鑫燕為加重詐欺取財部分之科刑判決，就黃瑞鋒部分改判論處發起、指揮犯罪組織，及三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而詐欺取財各罪刑（其所犯如甲判決事實欄一所示發起、指揮犯罪組織，及對蔡烺琳為加重詐欺取財未遂部分，係依想像競合犯規定從一重論處）；

就夏緯楓、李苡妡部分均改判論處三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而詐欺取財既、未遂各罪刑（共2 罪，其等所犯如甲判決事實欄一所示違反組織犯罪防制條例，及對劉夢瑩為加重詐欺取財未遂部分，均依想像競合犯規定從一重論處）；

就邱靖婷、黃環倫、葉芳羽、謝仁偉、王靖如、蔡德賢、李明吉、黃子建、賴福元、黃振凱部分均改判論處三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而詐欺取財既、未遂各罪刑（其等所犯如甲判決及乙判決事實欄一所示違反組織犯罪防制條例，及對蔡烺琳為加重詐欺取財未遂部分，均依想像競合犯規定從一重論處，其中王靖如、黃振凱為累犯），及諭知相關之沒收，並就黃瑞鋒、夏緯楓部分均諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年。

另維持第一審關於上訴人等對郭妙娜為加重詐欺取財部分，論處上訴人等三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而詐欺取財各罪刑（其中王靖如、黃振凱為累犯），及諭知相關之沒收，而駁回上訴人等此部分在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

本件原判決係依憑夏緯楓於第一審自承有招募成員，及在日本國愛知縣○○市○○○00之0 處所之電信詐騙機房（下稱西尾機房）擔任三線話務手等語，佐以證人邱靖婷、湯舒文、葉芳羽、謝仁偉所證述：夏緯楓在上述機房擔任現場管理者等情。

並勾稽卷內內政部警政署刑事警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索票、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、便條紙、照片等證據，顯示該扣案便條紙記載之密碼，與西尾機房成員使用之雲端硬碟帳號之密碼相同，參以黃瑞鋒於警詢時自承前揭便條紙為其所有，查扣地點為其所承租經營等語，因認黃瑞鋒係利用該密碼登入前開雲端硬碟以監控西尾機房之詐騙運作情形。

復依據於黃瑞鋒住處所扣行動電話擷取之畫面，及證人張縉瑔、邱靖婷之證詞，與臺北市政府警察局信義分局函附上開扣案之行動電話數位鑑識勘查報告內容，暨黃瑞鋒於第一審自承該行動電話均由其使用等情，相互勾稽，顯示黃瑞鋒確透過電話與西尾機房管理人夏緯楓聯繫掌握機房之相關事宜，尤以蔡仁程離開西尾機房後之數日期間，二人通話紀錄高達上百通，因認黃瑞鋒確為幕後指揮上開機房之人（見甲判決第25至35頁）。

復參酌入出境紀錄、通訊監察譯文、臺北市政府警察局信義分局刑案現場勘查報告、臺北市政府警察局鑑定書，以及曾鑫燕、郭妙娜於中國公安人員詢問時之陳述、曾鑫燕之廈門市公安局湖里分局立案決定書、受案登記表、郭妙娜之廈門市公安局思明分局立案決定書、受案登記表、蔡仁程提供西尾機房成員使用之Google雲端硬碟電磁紀錄列印資料、電腦畫面翻拍照片、攻堅查獲西尾機房照片等證據資料，而據以認定夏緯楓有本件參與及招募他人加入詐欺集團之犯罪組織，及加重詐欺取財既、未遂等犯行，以及黃瑞鋒有本件發起、指揮詐欺集團之犯罪組織，及加重詐欺取財既、未遂等犯行。

並對夏緯楓所辯：其僅參與、招募他人加入詐欺集團，並非西尾機房現場管理者云云，以及黃瑞鋒所辯稱：西尾機房與其無關，其不知道有扣案之紙條，且其前往日本係處理外匯車引進臺灣之事，並未發起或指揮該機房人員云云，何以不足以採信，暨證人張益銘、梁懷文、張縉瑔之證詞，如何不足以資為有利於黃瑞鋒之認定，已斟酌卷內資料詳加指駁，並說明其取捨之理由甚詳（見原判決第26至29、36至39頁），其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

又原判決認定黃瑞鋒、夏緯楓有本件犯行，如上所述，並非專以秘密證人A1、A2、A3之證詞為主要證據，是縱其所引用該等秘密證人之證述並無證據能力，然除去該部分之證據，綜合案內上述證據，仍應為同一事實之認定，即不影響本件判決之結果。

再原審審判期日經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，黃瑞鋒及其原審辯護人均答稱：「沒有」，並未聲請就警員製作黃瑞鋒警詢筆錄時是否有誤載等事項如何調查，有卷內審判筆錄可查（見原審上訴字第2688號卷三第179 頁）。

且因欠缺調查之必要性，原審未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。

黃瑞鋒、夏緯楓上訴意旨執上開無關其判決結果之事項，爭執其等供詞、通訊監察譯文等相關證據之證明力，猶持原審所不採之前揭辯解，並以原審未調查上開事項，且謂上述秘密證人未經對質詰問，其等證詞不得作為證據云云，就有無本件犯行之單純事實再事爭辯，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

四、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之適法理由。

原判決依據前開入出境紀錄、蔡仁程提供西尾機房成員使用之Google雲端硬碟電磁紀錄列印資料（包括蔡烺琳、劉夢瑩、曾鑫燕、郭妙娜等中國境內被害人之身分、家庭、工作、財產狀況、電話轉接過程等檔案文件），及邱靖婷、黃環倫之供述等證據資料，而據以認定邱靖婷、黃環倫有甲判決事實欄一所載於107年6月12日對蔡烺琳為加重詐欺取財未遂之犯行，並於理由內敘明：至被害人蔡烺琳、劉夢瑩雖未前往中國公安部門立案製作詢問筆錄，無從證明其等已因受騙而匯出款項；

但此二被害人確因以電話與本件西尾機房成員聯絡，而透露個人身分、家庭、工作及財產狀況，甚至使用金融卡情形，而經機房成員加以記錄，並上傳雲端資料庫。

觀之該記錄格式、內容資料，均與曾鑫燕、郭妙娜部分相類，顯見該機房成員確有對蔡烺琳、劉夢瑩著手實施詐術。

惟並無積極證據足證此二被害人已因受騙而匯出款項，僅能認定為詐欺取財未遂等旨（見甲判決第24頁），已詳加剖析論敘邱靖婷、黃環倫如何對蔡烺琳著手實行加重詐欺取財而未遂之犯行，並無黃環倫上訴意旨所指理由不備之情形。

至甲判決事實欄固認定李苡妡於107年6月13日搭機前往日本大阪市並轉往西尾機房等情，邱靖婷並於第一審證稱：李苡妡慢我10幾天到日本之後，有教我怎麼做等語（見第一審訴字第276號卷三第251頁），惟邱靖婷亦同時證稱：一開始先聽綽號「豬肉」之人、王靖如，後續是李明吉、綽號「小白菜」之人，再來是李苡妡，這幾個人都有教過我，實際上我們講電話的時間是在10幾號才開始講，是等到黃皓瑋到，他才說此行的目的，開始叫我們練習等語（見上揭第一審卷第251 頁），依其此部分證詞，並非僅李苡妡教導邱靖婷如何實行詐騙，而依甲判決事實欄認定之事實，邱靖婷與王靖如於107年5月31日即抵達日本轉往西尾機房，李明吉及黃皓瑋於同年6月4日抵達日本轉往西尾機房，則原判決認定邱靖婷於同年6 月12日對蔡烺琳為加重詐欺取財未遂等事實，與卷內上開邱靖婷之證述內容，並無不符。

何況原審審判長於審判期日，訊問關於上開對蔡烺琳為加重詐欺取財未遂之事實時，邱靖婷答稱「沒有意見」（見原審上訴字第2688號卷三第181至182頁），並未主張其於李苡妡抵達日本後始為本件詐欺犯行，乃其於上訴本院後，始為上開主張，顯係在第三審主張新事實，依上述說明，邱靖婷上訴意旨持上開主張，謂其未對蔡烺琳為加重詐欺取財未遂犯行云云，以及黃環倫上訴意旨謂原判決未說明其如何對蔡烺琳為加重詐欺取財未遂，而有理由不備之情形云云，據以指摘原判決違法，亦非合法之第三審上訴理由。

五、刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」

乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8條第1項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。

其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。

法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，以避免突襲性裁判，而確保其權益。

本件檢察官起訴書雖未記載黃瑞鋒、邱靖婷、黃環倫、葉芳羽、謝仁偉、王靖如、蔡德賢、李明吉、黃子建、賴福元、黃振凱對蔡烺琳為加重詐欺取財未遂，以及夏緯楓、李苡妡對劉夢瑩為加重詐欺取財未遂之犯罪事實，惟原判決理由已敘明：本件詐欺集團設立後之首次詐欺犯行，依卷附記錄被害人等身分、家庭、工作財產狀況、使用金融卡情形及電話撥轉一、二、三線過程之雲端資料庫下載資料顯示，即為107年6月12日對蔡烺琳所著手實行之詐欺取財未遂犯行；

但因此時夏緯楓、李苡妡尚未前往日本（其 2人於107年6月13日出境前往日本），尚難認有參與實行此部分詐欺犯行。

故僅夏緯楓、李苡妡以外之其他詐欺集團成員，就此部分詐欺取財未遂犯行及各自所為發起、指揮或參與犯罪組織犯行，論以發起、指揮或參與犯罪組織罪及加重詐欺取財未遂罪之想像競合犯。

至夏緯楓、李苡妡到達日本西尾機房後之首次著手實行者，應為107年6月15日對劉夢瑩所為加重詐欺取財未遂犯行，其2 人應就招募他人加入、參與犯罪組織，與加重詐欺取財未遂犯行，論以想像競合犯。

公訴意旨雖未就本件犯罪集團對蔡烺琳、劉夢瑩加重詐欺取財未遂部分起訴，然因此部分與已起訴之發起或參與犯罪組織罪，有想像競合犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自應併予審究等旨甚詳（見甲判決第42至43頁），於法尚屬無違，並無未受請求之事項予以判決之違法，且原判決之論罪理由就謝仁偉對劉夢瑩加重詐欺取財未遂部分，因非起訴效力所力，而未予以論罪，自不能遽指其為違法，亦無謝仁偉、黃振凱上訴意旨所指理由不備、矛盾之情形。

又稽諸原審審判筆錄之記載，黃振凱經合法通知未於審判期日到庭，原審對到庭之黃瑞鋒、夏緯楓、李苡妡、邱靖婷、黃環倫、葉芳羽、謝仁偉、王靖如、蔡德賢、李明吉、黃子建、賴福元已告知其等所涉刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之罪名，並對其等上述加重詐欺取財未遂犯行，所依憑前開入出境紀錄、蔡仁程提供西尾機房成員使用之Google雲端硬碟電磁紀錄列印資料等證據資料，依法踐行調查證據程序，且就其等對蔡烺琳、劉夢瑩加重詐欺取財未遂部分之犯罪事實加以訊問（見原審上訴字第2688號卷二第381頁、卷三第114、135、181至182、423頁、卷四第167至196頁），自難認該告知或調查證據係不合於法律規定之程序。

從而，原判決就上訴人等所為甲判決、乙判決事實欄一所示違反組織犯罪防制條例及加重詐欺取財未遂犯行，依想像競合犯規定從一重論處，並無突襲裁判，防礙其防禦權行使之違法可言。

至本院109 年度台上字第3945號判決固闡述：數案中「最先繫屬於法院之案件」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合，該「首次」犯行並非以事實上之首次為必要等旨，惟該判決係在說明行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同法官審理之情形，始認「最先繫屬於法院之案件」之「首次」加重詐欺犯行，非以事實上之首次為必要，本件上訴人等既無此等情形，自不能比附援引該判決意旨，遽指原判決就上訴人等本件事實上首次犯行（即對蔡烺琳、劉夢瑩加重詐欺取財未遂部分）併予審究為違法。

黃瑞鋒、夏緯楓、李苡妡、黃環倫、王靖如、蔡德賢、李明吉、賴福元及黃子建上訴意旨執此指摘原判決有未受請求之事項予以判決之違法，以及邱靖婷、謝仁偉、黃振凱上訴意旨謂原審未踐行上開告知程序，且未說明就此部分併予審判之理由，復未就謝仁偉對劉夢瑩加重詐欺取財未遂部分予以論罪，有違誤之情形云云，尚非適法之第三審上訴理由。

六、量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已說明邱靖婷、黃環倫、葉芳羽、王靖如、蔡德賢、黃子建、李明吉、賴福元、黃振凱所犯本件加重詐欺取財等罪，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定等情甚詳（見甲判決第47至48頁、乙判決第14至15頁），核其此部分論斷，於法並無不合。

而原判決已說明：邱靖婷、黃環倫、葉芳羽、謝仁偉、王靖如、蔡德賢、賴福元、李明吉、黃子建、黃振凱於本案偵查、審判中均自白參與犯罪組織犯行，依組織犯罪防制條例第8條第2項之規定原應減輕其刑，惟因其等參與犯罪組織罪係屬想像競合犯中之輕罪，僅從較重罪名處斷，故僅於量刑時再併與衡酌此部分之減輕其刑事由等旨，且原判決就其撤銷改判部分，已於理由內敘明如何以上訴人等之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑；

並就駁回上訴部分，已於理由內敘明第一審判決如何以上訴人等之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀，認其量刑並無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且就邱靖婷、謝仁偉、葉芳羽部分說明何以不宣告緩刑之理由（見甲判決第61頁），亦無濫用自由裁量之權限。

再共同正犯之間，其犯罪情節及犯後態度各有差異，量刑之結果即難免有所不同，原判決酌定邱靖婷、黃子建、謝仁偉、黃環倫及葉芳羽之執行刑部分，已說明審酌其等犯本件各罪之次數、侵害法益，及其犯罪內容核心類型均為詐欺案件，同質性高，對於危害個人法益之加重效應為整體非難評價，以及謝仁偉、黃環倫、葉芳羽於案發後，協助調查釐清案情，以利刑事程序之進行等情狀，分別酌定應執行刑等情（見甲判決第61頁），則原判決關於其等部分之科刑，既已審酌不同之犯後態度而酌定執行刑，自難遽指為違法。

邱靖婷、謝仁偉及葉芳羽上訴意旨徒憑己見，漫指原判決未宣告緩刑為不當云云，並請求宣告緩刑，以及夏緯楓、李苡妡、邱靖婷、葉芳羽、謝仁偉、王靖如、蔡德賢、李明吉、黃子建、賴福元、黃振凱上訴意旨，謂原判決未依刑法第59條或組織犯罪防制條例第8條第2項規定減輕其刑，且量刑不當云云，暨邱靖婷、黃子建上訴意旨謂與謝仁偉、黃環倫、葉芳羽相較，原判決對其等酌定較重之執行刑，違反比例、公平原則云云，同非合法之第三審上訴理由。

七、刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，須符合比例關係，尤其法定刑度之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符，俾符合罪刑相當原則，使罰當其罪。

而刑事訴訟法第370條第1、2項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。

乃在保障被告上訴之決定自由，禁止第二審法院加重處罰，確保被告不因恐懼而放棄上訴。

不利益變更禁止原則及罪刑相當原則各有其效力，前者係設定量刑的外部界限，將第一審判決之刑視為第二審量刑上限，只要第二審判決諭知之刑重於第一審，即違反不利益變更禁止原則；

後者則是設定量刑的內在界限，要求法院審酌一般預防及特別預防觀點後，所為量刑結果必須罪責相當，此原則於刑事訴訟法第370條第1項但書所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。

故於第二審法院以原審判決適用法條不當而撤銷時，所為量刑仍須符合罪刑相當原則，縱適用較輕之罪或情節較輕，惟倘第一審判決量刑失輕，第二審判決仍處以相同之刑，如與罪刑相當原則無違，既未諭知較重於第一審判決之刑，自無違反不利益變更禁止原則可言。

本件第一審判決以黃瑞鋒發起、指揮詐欺集團之犯罪組織，及其首次犯行即對曾鑫燕加重詐欺取財部分，係觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項之發起、指揮犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2、3款之加重詐欺取財既遂罪，依想像競合規定從一重論以發起、指揮犯罪組織罪，處有期徒刑3年6月。

原判決則以黃瑞鋒發起、指揮詐欺集團之犯罪組織，其首次犯行應為對蔡烺琳加重詐欺取財未遂犯行，係觸犯上述發起、指揮犯罪組織罪，及刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之加重詐欺取財未遂罪，因而撤銷第一審關於此部分判決，改判仍依想像競合規定從一重論以發起、指揮犯罪組織罪，並量處相同之刑，原審就此部分所認定之犯罪情節雖屬較輕，惟發起、指揮犯罪組織罪之法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，第一審判決量處有期徒刑3年6月，已屬低度刑，衡諸黃瑞鋒發起、指揮犯罪集團，特意前往日本設立電信詐騙機房，本案經警查獲之成員即多達10餘人，規模非微，且分工細膩，以其設立境外機房進行詐騙之犯罪態樣、行為手法、所生危害，及在犯罪組織居於上層核心之地位，第一審判決對其量刑不免失輕，而原判決就此部分，以其責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，既無顯然失當或違反罪刑相當原則之情形，業如前述，且未諭知較重於第一審判決之刑，揆諸前開說明，並未與不利益變更禁止原則相悖，自難遽指為違法。

又第一審判決認王靖如、蔡德賢、李明吉、賴福元、黃振凱就其等對曾鑫燕為加重詐欺財取部分，係想像競合犯參與犯罪組織及加重詐欺取財罪，原審撤銷第一審上開部分判決，認其等僅犯加重詐欺取財罪，就蔡德賢、李明吉及賴福元此部分犯罪，雖均量處與第一審判決相同之刑度有期徒刑1 年，惟已量處加重詐欺取財罪之法定最低刑度，既無法定減輕其刑事由，亦不能遽指其為違法。

至原審就王靖如、黃振凱此部分犯罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑後，亦量處與第一審判決相同之刑度有期徒刑1年2月，惟以其等前往境外電信詐騙機房，參與規模非微、分工細膩之詐騙集團，並實行詐騙得手等情觀之，第一審判決對其等此部分所為量刑，失之過輕，原審既未諭知較重於第一審判決之刑，且無顯然失當或違反罪刑相當原則之情形，亦不能認其有違反不利益變更禁止原則之違法。

再原判決於黃子建、黃振凱量刑部分，就其等所為本件犯罪，定其應執行之刑分別為有期徒刑1年8月、1 年10月，既在其中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，並未逾越刑法第51條第5款規定之法律外部性界限，雖較第一審所定執行刑有期徒刑1年4月、1年6月為重，但此因原審依刑事訴訟法第267條規定，就其等對蔡烺琳為加重詐欺取財未遂部分併予審究，擴張其等犯罪事實使然，屬同法第370條第1項但書所定不利益變更禁止原則例外之情形，尚不能指其違反該原則。

黃瑞鋒、王靖如、蔡德賢、李明吉、賴福元、黃子建、黃振凱上訴意旨指摘原判決對其等上述量刑為不當，且違反不利益變更禁止原則云云，亦非適法之第三審上訴理由。

八、關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

是細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑，致生罪刑不相當時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。

故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。

原判決就王靖如、黃振凱本件犯行，已敘明如何有依累犯規定加重其刑之理由，依所犯情節，核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則及罪刑不相當之情形存在。

其等上訴意旨謂原判決依刑法第47條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775 號解釋意旨不符云云，而據以指摘原判決不當，要非合法之第三審上訴理由。

九、關於被告以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，依想像競合犯規定從一重之加重詐欺取財罪處斷之情形，所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。

而修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，依司法院釋字第528號解釋意旨，並未違憲；

嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，於106年4月19日修正時，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性及牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。

惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。

然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號解釋關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此為本院現今統一之見解。

本件原判決認定夏緯楓參與及招募他人加入詐欺集團犯罪組織，並在機房擔任現場管理人，認其此部分所為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，並認其在參與該詐欺犯罪集團後，首次對劉夢瑩為加重詐欺取財未遂之行為，係觸犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂罪，其所犯上開罪名具有想像競合犯關係，而就此部分依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財未遂罪處斷，並以夏緯楓負責招募集團成員，且在機房擔任現場管理人參與集團運作，於蔡仁程因故脫離集團時，緊急聯繫撤離機房，以躲避查緝，在犯罪組織居於上層核心之主要地位，堪認犯罪情節已達嚴重程度，而上開詐騙機房設於境外且成員眾多，足認造成之社會危險性甚高且範圍甚廣，又其招募、管理機房成員對不特定之中國境內人民詐取財物以牟利，可見具有犯罪之常習性，為預防矯治其社會危險性，培養其勤勞習慣、正確工作觀念，習得一技之長，期能重返社會自力更生，衡酌比例原則，認有施以強制從事勞動之必要，因而依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告其應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年。

是原判決已審酌夏緯楓行為之嚴重性、表現之危險性及對未來行為之期待性等各項相關因素，在其有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依前開規定宣付刑前強制工作，於法並無不合，自不得遽指為違法。

夏緯楓上訴意旨任憑己意，指摘原判決對其宣告刑前強制工作為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。

十、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

十一、又對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以上訴人違法行為存在為前提之參與人相關沒收判決部分；

但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。

查本件僅有上訴人等對原判決提起上訴，茲上訴人等之上訴既不合法律上之程式，而應從程序上駁回，其等上訴效力自不及於原判決關於此部分參與人之沒收判決，故無須併列原審參與人為本判決之當事人，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 江 翠 萍
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 16 日