最高法院刑事-TPSM,110,台上,5453,20210929,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5453號
上 訴 人 葉昌盛
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國110年3月30日第二審更審判決（110 年度上更一字第62號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108 年度毒偵字第1890號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、又按：

(一)民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用同條前2 項之規定，即再經觀察、勒戒或強制戒治等程序。

上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。

此為本院已統一之法律見解。

(二)毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5 月20日修正施行之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式只有「觀察、勒戒或強制戒治」，與嗣修法後已有多元處遇規定可供適當擇用之情形，難以相提並論。

適用上自應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇，達成戒除毒癮目的，均屬之。

準此，就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依法條之文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據。

為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次修正毒品條例第24條已擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用。

此亦為本院已統一之法律見解。

(三)再者，刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。

所稱起訴之程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。

而毒品條例修法後既已賦予檢察官視個案情節不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量權，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官未及依上開修正後之規定，審酌被告有無不適合觀察、勒戒，或附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予起訴者，顯屬不利或有失公平，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。

三、本件原判決以公訴意旨略以：上訴人葉昌盛基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年10月1日18時20分許為警採尿往前回溯26小時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次等情，因以上訴人涉犯毒品條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌起訴。

惟經原審審理結果，以上訴人前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（嗣更名為臺灣新北地方法院）裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣新北地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於100年3月7 日執行完畢釋放出所，上訴人此後雖又數次因施用毒品案件，經法院論罪科刑並執行刑罰，然並無再受觀察、勒戒或強制戒治之執行，亦無經檢察官予以附命緩起訴而完成戒癮治療之情形，有原審法院被告前案紀錄表在卷可參。

是本件上訴人被訴於前開時間再為本案施用第一級毒品犯行，距其前開最近1 次因施用毒品案件，經依法強制戒治執行完畢，於100年3月7日釋放後，顯已逾3年。

則依前述規定及說明，本案檢察官之起訴，因法律修正致欠缺訴追條件，應依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決。

第一審判決未及適用修正後之新法，逕予論處罪刑，尚有未恰，因予撤銷，改判諭知不受理，經核於法即無不合。

又不受理判決並非實體判決，原判決係以檢察官起訴為不合法，而依法諭知不受理，既不涉上訴人有無該項犯行之實體認定，原審未為有關犯行存在與否之調查，自無調查證據職責未盡之違法可指。

四、上訴意旨僅謂：本案經最高法院發回更審後，伊即依傳票通知到庭，原審法院亦表示已收到伊請求調查本案製作警詢筆錄員警曾對伊大聲吆喝乙節有無違法及員警證詞有與事實不符情形。

然原審未為調查遽行判決，改判公訴不受理，令人困惑，且有調查證據職責未盡、判決理由不備及理由矛盾之違誤云云。

係持憑己見任意指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、綜上，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日