最高法院刑事-TPSM,110,台上,5454,20210929,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5454號
上 訴 人 郭雅鳳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國110年4月28日第二審判決（110年度上訴字第323號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第10243、12347、13984號）提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人郭雅鳳販賣第二級毒品 4罪刑（即如原判決附表一編號1至4所示）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載述所憑之證據及理由。

所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按。

三、刑之量定及酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。

原判決已載敘第一審判決依修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定予以減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，審酌其無視毒品戕害施用者身心健康及法律之嚴禁規定，而為本案犯行之惡性，所生之危害非輕；

但念其各次所販賣第二級毒品甲基安非他命之數量、金額均非鉅，且犯後坦承全部犯行，並因其供述，而由檢、調機關另查獲謝群寧涉嫌持有第一級毒品海洛因犯行之犯後態度良好，兼衡其自述之智識程度、生活狀況等一切情狀，就上訴人所犯各罪，分別為量刑，並定其應執行刑為有期徒刑 4年8 月，所處之刑及所定應執行刑，尚稱妥適，而予維持等旨。

經核其刑罰之審酌及裁量，既未逾越依前開規定減輕其刑後之法定刑，亦無違反公平正義及罪責相當、比例原則等情事。

復無就警方因其供述，而另查獲謝群寧持有海洛因犯行乙節，未於量刑時為其有利審酌之情形，自不得任意指為違法。

四、按毒品條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。

且為避免供出者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，所供或因明顯不合情理，或僅有單一指述、別無佐證，致所供之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定之情形。

故該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之；

亦即被告所供述其所販賣之本案毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合該項減免刑責之規定，倘僅因被告之供述而查獲被指證之人所涉嫌之其他犯行，則僅屬對該犯行之告發，自無前揭寬典之適用。

原審基此已敘明：上訴人雖於警詢供稱其毒品來源為謝群寧，並經警方循線於民國 109年8 月24日執行搜索，並扣得謝群寧持有之海洛因，然謝群寧既未經警察查獲甲基安非他命及謝群寧涉犯本案毒品之來源而為正犯或共犯之相關佐證，且其持有者係海洛因乙節，客觀上顯非上訴人本案所販賣之第二級毒品犯行之來源，自無上開減免其刑規定之適用等語（見原判決第6頁第4至15行），經核於法並無不合。

五、上訴意旨仍謂：伊雖供出毒品上游謝群寧，然可否適用毒品條例第17條第1項規定減免其刑，依卷附警方偵辦謝群寧犯罪手法有關之資料及原審之見解，伊之命運完全繫諸於「警方何時進入搜索」、「當時入內搜索扣得何物」等為斷，使前開規定之適用充滿不確定性，且縱警方查獲謝群寧持有甲基安非他命，謝群寧為趨吉避凶亦未必承認參與本案有關之犯行，則伊即無法因供出上游而獲此項寬典。

警方理應先向法院申請監聽，便於掌握更多證據以利後續偵查；

然警方卻直接入內進行搜索，並因只扣得海洛因，致由伊承受不利益之結果，有違反毒品條例第17條第1項之立法目的，判決自有不適用法則之違誤。

況原判決就伊與警方合作，而查獲謝群寧持有第一級毒品之犯罪後態度，未於量刑時加以審酌，亦有判決理由不備之違法云云，係對原審量刑職權之適法行使及原判決理由已說明、審酌之事項，徒憑己見而漫為指摘，難認已符合首揭法定之上訴要件。

六、綜上，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日