最高法院刑事-TPSM,110,台上,5457,20210929,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5457號
上 訴 人 徐夢喬


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年3月25日第二審判決（110年度上訴字第304號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109 年度毒偵字第3435號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審從一重論處上訴人甲○○施用第一級毒品罪刑（另想像競合犯施用第二級毒品罪）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

三、上訴意旨略以：上訴人於民國109年4月27日在臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）就本案接受偵訊，經檢察官詢以是否同意參與自費戒癮治療及諭知緩起訴處分乙節時，已表示同意。

雖無檢察官附命戒癮治療及緩起訴處分文件，但實質上應屬已經開始進行緩起訴處分。

至上訴人於同年5月6日另向該署提出陳報狀，僅為聲請移轉施行戒癮治療院所至桃園市，並無否認同意自費戒癮治療之意，且上訴人在新竹地檢署之自費戒癮治療程序也已開始，若臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）要撤銷新竹地檢署該實質上之緩起訴處分內容，應依刑事訴訟法第253條之3規定為之。

然該署捨此不為，而逕行提起公訴，其起訴程序於法不合，乃第一審及原審均不察，仍予審理並對上訴人論罪科刑，判決顯有違誤，請准予撤銷原判決，改諭知公訴不受理云云。

四、按109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第35條之1第1款及第2款前段之規定，於新法施行前犯同法第10條之罪之案件，於新法施行後，偵查中由檢察官依修正後規定處理；

審判中由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。

是犯該第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。

另修正後毒品條例第23條第2項，既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

則已滿18歲之人之再犯（含3犯以上）如距其最近1次犯該罪，經依同條例第20條第1項、第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之後，係在3年之內，即應依上開毒品條例第23條第2項之規定，由檢察官依法追訴。

五、查原判決綜合全案卷證資料，依法認定上訴人有其事實欄所載，前曾因施用毒品案件，經法院裁定並執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於108 年10月17日釋放出所。

惟上訴人在3年內又於109年2月8日晚上6、7時許，在桃園市桃園區某飯店內，有同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行等情，乃依上開規定說明上訴人本案施用毒品犯行，係距其最近1次經觀察、勒戒執行完畢後3年內再犯，檢察官爰依修正後毒品條例第23條第2項之規定予以追訴，即屬有據；

而第一審判決依想像競合犯規定從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑，認事用法並無違誤，因予維持等旨，已詳述所憑證據及理由，所為論斷，於法並無不合。

六、且查上訴人因本案於109年4月27日在新竹地檢署，經檢察事務官詢以：「是否同意參與自費戒癮及諭知緩起訴處分？」時，當庭表示「願意」，有該次訊問筆錄及當日上訴人簽立之文件在卷（見毒偵字第587 號卷第33至39頁）足稽。

嗣該署檢察官另收受上訴人於同年5月6日提出希望改至其居所所在之桃園市進行戒癮治療之陳報狀（見聲他字第417號卷第1頁），故以上訴人之犯罪地及居所地均在桃園市，為便利其就近戒癮治療，宜由上訴人居所所在地之桃園地檢署偵辦為由，乃簽請呈由臺灣高等檢察署檢察長將本案核轉有管轄權之桃園地檢署偵辦獲准（見毒偵字第587 號卷第40頁）。

惟桃園地檢署收案後，上訴人於該署偵辦期間之109年5月23日，又經警查獲涉嫌犯販賣第一級及第二級毒品罪案件（見毒偵字第3435號卷第23頁），桃園地檢署檢察事務官乃於同年7月1日詢問時，當庭告知上訴人其因尚涉犯其他案件在偵查中，本案無法給予附命戒癮治療之緩起訴處分等情（見前揭卷第29頁）。

是本案既未經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分，則桃園地檢署檢察官於偵查終結後，依法予以起訴，即無不合。

上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍執前開陳詞漫事指摘檢察官起訴為不合法，不得予以審理及論科云云，係徒憑己見任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之上訴要件。

七、綜上，應認本件上訴人關於施用第一級毒品部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。

至於上訴人想像競合犯施用第二級毒品輕罪部分，第一、二審判決均為有罪之認定，依刑事訴訟法第376條第1項第1款之規定，即屬不得上訴於第三審之案件。

其上開施用第一級毒品重罪部分之上訴既不合法，自無從就此輕罪部分為實體判決，應併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日