最高法院刑事-TPSM,110,台上,5459,20210929,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5459號
上 訴 人 林昀左
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國110年5月5日第二審判決（110 年度上訴字第654號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第23084號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審均從一重論處上訴人林昀左販賣第三級毒品及販賣第三級毒品未遂各1罪刑 （另分別想像競合犯販賣第四級毒品罪，及販賣第四級毒品未遂罪）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載敘所憑之證據及憑以認定之理由。

所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按。

三、按司法院釋字第775號解釋意旨，謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。

此與刑之量定，同為法院依職權裁量之事項，與被告前後所犯各罪類型暨罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之關聯，若其裁量結果合於上開累犯加重其刑之要件及前揭司法院解釋意旨，且無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法。

再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此亦屬法院得自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得執法院未予此項寬典，即指為違法。

查原判決已說明：上訴人前因違反毒品危害防制條例（下稱毒品條例）案件，經判處有期徒刑 3月，執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，乃依司法院釋字第775 號解釋意旨，衡酌其上開前案係易服社會勞動改易科罰金執行完畢，而本案係前案執行完畢將近5 年以內所犯、其前後所犯之罪質雖非完全相同，但均為故意犯罪，顯見其未記取前案教訓，對刑罰之反應力薄弱，又上訴人本案所犯均依毒品條例第17條第2項或刑法第25條第2項未遂犯等規定，減輕、遞減其刑，皆無未處以法定最低度刑，即有違罪刑相當原則之情形，縱加重法定最低本刑，亦無過苛，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑；

再上訴人販賣第三級毒品既遂、未遂犯行，俱對社會治安、國民健康產生相當影響，而綜合其各犯罪情節、犯後態度等一切情狀，認上訴人本案所為，均無足堪憫恕而縱予宣告依前開減輕、遞減後最低度刑猶嫌過重之情形，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地等旨，核其論斷及刑罰之裁量，尚無違法或不當，自不得任意指為違法。

四、上訴意旨猶謂；伊前案所犯為持有毒品罪，與本案罪質不同，況距前案執行完畢已約4年3月，足見非甫執行完畢後即緊接再犯；

又伊為警查獲後，即供出毒品上游，並配合警方查緝，雖因警方查緝費時未能及時查獲上游共犯，而無從依毒品條例第17條第1項規定減免其刑，但非可即認伊具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱。

原判決徒以伊前案與本案，均為故意犯罪，即認伊未記取教訓，對刑罰反應力薄弱，縱加重最低法定刑，亦無過苛，而依累犯規定加重其刑，顯違司法院釋字第775號解釋意旨。

再者伊本案販賣對象僅有1人、只販賣2 次，所販賣毒品之數量及金額均不高，目的在賺取量差以供己施用，絕非盤商，犯罪情節及所生危害，應屬輕微，且犯後坦認犯行並配合供出上游，伊係因疫情致工作停擺，一時失慮而沾染毒品，今已痛改前非，戒除毒品誘惑，應有刑法第59條之適用，原審未予詳酌，判決自有不當云云，係對原審量刑職權之合法行使，徒憑己見漫事指摘，難認已符合首揭法定之上訴要件。

五、綜上，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日