最高法院刑事-TPSM,110,台上,5464,20210929,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5464號
上 訴 人 許文其
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國110年4月15日第二審判決（109 年度上訴字第4153號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第19856號、108 年度毒偵字第4017號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審從一重論處上訴人許文其持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑（另想像競合犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪）之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已載敘所憑之證據及憑以認定之理由。

所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按。

三、按刑之量定，屬實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項；

茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，其量刑自無違法可指。

查原判決已說明：第一審判決依司法院釋字第775 號解釋意旨，詳敘上訴人如何有適用刑法第47條第1項累犯規定予以加重其刑必要之理由，而依法予以加重其刑後，以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條各款規定，審酌其前因犯施用毒品罪，業經觀察、勒戒執行完畢，仍未戒斷，竟復為施用而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達一定數量，顯見並未悔改，且衡酌其施用毒品所為屬自我戕害行為之特質，及其持有毒品之數量非微，兼衡其犯罪之動機、目的，暨智識程度、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，而量處有期徒刑10月，尚稱妥適，而予維持等旨。

核其刑之量定，既未逾越經依上揭規定加重後之法定刑度範圍，又無違罪責相當原則及公平正義之情形，且已就上訴人有利及不利之科刑資料兼予衡酌，復無偏執一端情事，係屬原審刑罰裁量職權之適法行使，自無違法可指。

再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而予酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。

是原審經審酌結果，認為無給予刑法第59條寬典之必要，因不違常例，亦無違法可指。

況原判決已敘明本案無適用上開酌減其刑規定之理由，自不得任意指摘為違法。

四、上訴意旨猶謂：伊於警詢及偵、審中均已自白，犯後態度良好，且伊僅高中畢業，為家中唯一經濟來源，一旦入獄，出獄後恐難謀生計，此情堪值憫恕；

原審未審酌及此，復未說明不予適用刑法第59條酌減其刑之理由，判決有不適用法則及理由不備之違法；

併請斟酌刑法第57條、第59條規定，重新量處較輕之刑云云，係對原審量刑職權之適法行使及原判決理由內已說明之事項，徒憑己見而漫為指摘，難認已符合首揭法定之上訴要件。

五、綜上，應認本件上訴人關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上重罪部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

至於上訴人想像競合犯持有第一級毒品輕罪部分，第一、二審均為有罪之認定，依刑事訴訟法第376條第1項第1款之規定，核屬不得上訴於第三審之案件。

其重罪部分之上訴既不合法，自無從就此輕罪部分為實體判決，應併從程序上予以駁回。

又本院為法律審，本件且從程序上予以駁回，上訴人請求本院予以酌減其刑並從輕量刑乙節，自均無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日