最高法院刑事-TPSM,110,台上,5469,20210930,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5469號
上 訴 人 陳建志



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年4 月28日第二審判決（110 年度上訴字第303 號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109 年度偵字第6533號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人陳建志有其事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一審關於論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，經依刑法第59條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑16年，並諭知相關沒收之部分判決，駁回上訴人及檢察官就此部分在第二審之上訴。

已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。

並就上訴人否認有販賣毒品海洛因犯行等語，其辯詞不可採之理由，及證人鄧惠馨及黃婉婷於第一審時因記憶錯誤或翻異之證詞，不足為上訴人有利認定（見原判決理由壹、二、㈣及㈤）等情，分別予以指駁及說明。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：原審引用證人鄧惠馨與黃婉婷如原判決附表所示行動電話通訊監察譯文，並非依據通訊保障及監察法相關規定所取得，不得作為認定其犯罪之依據及補強證據，原審竟予採用，自屬違法等語。

三、惟查：鄧惠馨與黃婉婷間之行動電話通訊監察譯文，係警方依據臺灣嘉義地方法院核發之108 年度聲監字第441 號、108 年度聲監續字第572 號及109 年度聲監續字第23號通訊監察書所取得，有證人鄧惠馨之警詢筆錄可稽（見警詢卷第 7頁），而上訴人及其第一審、原審辯護人對於上述行動電話通訊監察譯文，於各該審之準備程序均同意有證據能力（見第一審卷第68頁、原審卷第107 、139 頁），且於原審審判期日，經審判長提示上開通訊監察譯文並告以意旨時，上訴人及其原審辯護人均未表示係不合法取得（見原審卷第 143頁）；

且於審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其原審辯護人亦答稱：「無。」

（見原審卷第148 頁）。

則上訴人直至上訴本院始主張通訊監察譯文取得不合法，自非合法上訴第三審之理由。

至其餘上訴意旨所指證人黃婉婷先後證述不一，仍有合法懷疑，應判決其無罪等語。

係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 4 日