最高法院刑事-TPSM,110,台上,5471,20210930,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5471號
上 訴 人 詹博仁



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年3月31日第二審判決（110年度上訴字第916號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵字第1138 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、民國109 年1 月5 日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。

上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之見解。

又本次修正之毒品條例第35條之1 定有過渡條款，其本文第2款前段僅規定：「審理中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。」

其立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」

等語。

顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。

故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴程序違背規定且無從補正而判決不受理。

是解釋毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。

三、本件原判決理由一（下稱原判決）引用第一審判決以公訴意旨略以：上訴人基於施用第一級毒品之犯意，於109 年6 月16日上午某時（按應係同年月15日凌晨4至5時許，下同），在臺北市大安區永康街附近，施用第一級毒品海洛因1 次（按依上訴人自承〈見偵查卷笫14頁〉，其係於不同時間〈即109年6月15 日凌晨4至5時、同年月16日凌晨3時計〉以注射及使用吸食器方式，分別施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，故非同時施用第一級、第二級毒品，附此敘明）。

因認上訴人涉犯毒品條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

原判決引用第一審判決理由三認定：上訴人前因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度毒聲字第2080號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，並經該院以96年度毒聲字第622 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續戒治之必要，而於97年1月7日停止戒治釋放出所，嗣由臺灣新北地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第35號為不起訴處分確定，其後雖屢犯施用毒品罪，然均未曾接受觀察、勒戒或強制戒治之執行；

而本件係於109年6月16日上午某時許，再犯施用第一級毒品海洛因犯行，距離最近一次即前述因施用毒品犯行而經強制戒治執行完畢之97年1月7日，顯已逾3年，且本案係於109年10月14日始繫屬於第一審法院。

是本案此部分應依毒品條例第35條之1第1款規定，由檢察官依修正後毒品條例第20條第1項、第3項之規定，聲請法院裁定令上訴人入勒戒處所施以觀察、勒戒，始為適法，則檢察官未依前開規定聲請法院裁定將上訴人送觀察、勒戒，即逕行提起公訴，其起訴之程序自屬違背規定，爰不經言詞辯論逕為不受理判決之諭知等語。

經核，除第一審判決敘明上訴人應受觀察、勒戒，卻未慮及依毒品條例第24條之規定，多元化之緩起訴處分，亦為檢察官選項之一，縱理由之說明稍有不同，原判決未予指正，雖稍有微瑕，然於判決自不生影響。

四、上訴意旨僅謂：其另案於監獄已執行多時，本案不應為不受理判決，應判處罪刑等語。

未具體指摘原判決有何違法或不當，且係就不利於己之事由提起上訴，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其就此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

貳、關於施用第二級毒品部分：上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，應視為全部上訴，合先敘明。

又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件上訴人所犯施用第二級毒品部分，原審法院係維持第一審依起訴意旨認上訴人涉犯毒品條例第10條第2項罪嫌所為不受理之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。

上訴人一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 4 日