最高法院刑事-TPSM,110,台上,548,20210506,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第548號
上 訴 人 雷良坤



李健炫


上 一 人
選任辯護人 林立婷律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年4月28日第二審判決（109年度上訴字第704號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第23388、24813號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人雷良坤、李健炫有其犯罪事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於李健炫部分之科刑判決，改判仍論處李健炫共同販賣第二級毒品罪（5 罪）之罪刑，並諭知相關之沒收及追徵；

另維持第一審論處雷良坤關於其單獨或共同販賣第二級毒品、轉讓禁藥各罪刑之判決（共9 罪），駁回雷良坤在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

二、上訴理由略以：㈠雷良坤所犯販賣第二級毒品罪，次數7 次，對象4 人，金額為新臺幣（下同）6百元至2千元，均屬小額、零星交易，犯罪情節輕微，雷良坤父親過世，母親罹患輕度智障，外婆無謀生能力，雷良坤為家中支柱，且已知錯，具有悔意，惡性較輕，科以法定最低刑度猶嫌過重，應依刑法第59條規定酌減其刑，原判決未酌減其刑，有判決不適用法則之違誤。

又雷良坤所犯轉讓禁藥部分，數量甚微，且非主動轉讓，情節及惡性均非重大，原審量處有期徒刑7 月過重。

而雷良坤犯罪期間不長，犯罪動機乃因自身陷於毒癮，綜合其各行為侵害法益之同一性、罪數所反映其人格特性及犯罪傾向等事項判斷，自應予較低之非難評價，原判決定其應執行刑有期徒刑4年6月，稍屬過重，請從輕定刑。

㈡原判決漏未審酌李健炫主觀上有無營利之意圖，且原判決附表（下稱附表）二編號1 ①、②所示之犯罪事實，皆係李健炫受雷良坤指示交付毒品及所得價金，附表二編號2 ①、②、③係雷良坤不願與購毒者聯繫，指示李健炫與購毒者代為聯繫並交付甲基安非他命，均不應認李健炫有營利之意圖，而僅應論以轉讓第二級毒品罪，原審認係販賣第二級毒品罪，實有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。

又李健炫於偵審皆坦承犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，原審漏未審酌，未予減刑，另李健炫因與雷良坤有借貸關係，唯恐不遵守指示會有不利影響，迫於無奈僅得以幫助運送毒品，其情狀在客觀上應足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低刑，猶嫌過重，應依刑法第59條之規定，酌減其刑，原審未援用減刑之，其判決違背法令。

三、惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則、經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決主要係依憑證人藍玉青、林志鵬、張義雄、郭聰敏、蔡建源等人之證述、雷良坤、李健炫之自白、監視器畫面翻拍照片、筆記本（帳冊）內頁、通訊軟體MESSENGER 對話訊息翻拍照片等為據，就共同正犯部分，敘明李健炫與雷良坤有如附表二所示共同販賣甲基安非他命予張義雄、郭敏聰等犯罪事實之分工交易及價金收取情形，又附表二編號1 ②所示犯行，李健炫於交付甲基安非他命1 包予張義雄後，張義雄確實有儲值400 元之點數至李健炫指定之星城網路遊戲帳戶內，該400 元為李健炫此次犯行之犯罪所得，至於此部分剩餘未交付之剩餘買賣價金，則非該罪之犯罪所得，再衡諸政府查緝毒品案件執法甚謹，對於販賣毒品者尤科以重刑，又毒品無公定價格，有償交易之販毒者，其意在營利應屬同一，故李健炫與雷良坤就附表二所示犯行均有營利之意圖，且有犯意聯絡及行為分擔。

核其論斷，與證據資料相合，亦與經驗法則、論理法則俱無違背，至李健炫之營利意圖，原判決亦已說明張義雄依李健炫之要求，以現金購買點數儲值至李健炫指定之遊戲帳戶內，復因張義雄質疑毒品數量太少，李健炫即降低張義雄應返還之賒帳差價，亦即，李健炫可視狀況決定實際買賣價金，而政府嚴厲查緝毒品，販毒者實無可能於無利可圖之情況下，甘冒受重刑之風險而為販毒行為，本件亦無跡證可得合理懷疑李健炫、雷良坤販毒之營利意圖。

況雷良坤、李健炫於偵查、第一審、原審均已自白犯販賣第二級毒品罪，請求適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，原判決亦因此減輕其2 人之刑，是原審認李健炫有營利之意圖，已具體說明其理由，要無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。

李健炫此部分上訴理由，顯非依據卷內資料而為具體指摘，當非適法之上訴第三審之理由。

㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。

又刑之量定及定應執行刑，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，調查並斟酌與案情相關之刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不能任指其裁量不當，而有判決不載理由或所載理由矛盾之違法。

又其定應執行刑若已綜合被告所犯各罪之情狀及其人格與犯罪之間的關聯而予評價，且其結果並未違背刑法第51條第5款之外部界限，及平等原則、比例原則、責罰相當原則等內部界限，自不得指為違法。

原判決已具體說明雷良坤、李健炫販賣毒品之情節、數量、對法益之侵害等情，認其2 人單獨或共同販毒，已無客觀上足以引起一般同情，科以法定刑度猶嫌過重之情形，復參原判決已說明李健炫請張義雄購買點數儲值至其個人網路遊戲帳戶，故實難認李健炫有何因不遵守雷良坤指示將獲不利益之情形，是查無雷良坤、李健炫犯本案有何特殊之原因及環境，原判決不予適用刑法第59條之規定酌減其刑，要無裁量權濫用及判決不適用法則之違法。

量刑及定刑部分，原判決已依刑法第57條之規定，審酌雷良坤、李健炫犯罪之動機、手段、犯罪之分工及所生危害、犯後態度、家庭生活狀況等量刑因子，並說明定應執行刑所應遵守刑法第51條第5款規定之外部界限，比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等內部界限，衡以其2 人所犯之罪質、犯罪時間長短等為整體評價，認第一審量處雷良坤如附表一、二、三所示刑度及定應執行刑為適當，而予以維持；

並量處李健炫如附表二所示各罪刑，及定其應執行刑。

經核其量刑與定刑與上述內部界限、外部界限均無違誤。

上訴理由此部分乃反覆爭執原判決未予酌減不當，及量刑、定刑過重，顯非根據卷內資料而為具體指摘，尚非上訴第三審之適法理由。

四、本件上訴理由經核係對原審裁量權之適法行使，徒憑己見，任意指為違法，不合於首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上程式，應予駁回。

又原審判決後，毒品危害防制條例已於民國109 年1月15日修正公布，同年7月15日實施部分條文，其中第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑較不利於上訴人等，比較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。

原判決就此部分未及比較新舊法，惟其係適用修正前毒品危害防制條例相關規定處斷，於判決結果不生影響，附此敘明。

五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 12 日