最高法院刑事-TPSM,110,台上,5482,20210930,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5482號
上 訴 人 張峻凱


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年4月20日第二審判決（110年度上訴字第275號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第8414、16987號，109年度毒偵字第1942號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張峻凱有原判決事實欄所載，裁種大麻植株、蒐集大麻葉，製造第二級毒品大麻未遂之犯行，因而維持第一審論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪，量處有期徒刑2年3月，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：1.依警方所認定現場扣案工具，已足完成大麻葉之乾燥程序，惟扣案大麻葉為綠葉，顯未達於可供施用之狀態，上訴人是要來食用或做書籤之用，並非作為毒品施用，應論上訴人以毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。

2.伊並非大規模栽種（僅6 株）大麻，係為個人施用之目的而栽種，有情輕法重之情，應依刑法第59條規定酌減其刑，且情節輕微，應再適用司法院釋字第790 號解釋遞予減輕其刑。

原判決並未就上訴人實際犯罪情節，審酌有無情輕法重之情，自非允當。

原判決亦未審酌上訴人素行良好，因不諳法令，而為本案犯行，已知錯悔悟，有正當職業，平日生活正常等刑法第57條各款情形，遽維持第一審判決所量刑度，有違公平、比例等量刑原則。

3.扣案大麻種子屬製造大麻之原料，大麻葉則屬第二級毒品，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、第18條第1項前段規定，宣告沒收及沒收銷燬，惟原判決認扣案大麻植株，屬供上訴人製造第二級毒品大麻所用之物，依同條例第19條第1項規定宣告沒收，大麻種子則屬違禁物，依刑法第38條第1項規定沒收，顯有違誤等語。

三、惟查：

(一)按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言。

大麻毒品可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾、風乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無需使用特別之工具或設備。

故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一。

原判決已說明：對曾施用過大麻之上訴人而言，本案大麻葉具有供其施用之用途，其應有製造大麻毒品之意圖。

又扣案大麻葉雖尚未完全乾燥，然上訴人僅須將之自冰箱及書本之置放處取出，加以風乾、曬乾等乾燥處理，即可直接供己施用，惟於尚未達到完全乾燥之程度，即經警查獲，堪認其已著手製造第二級毒品大麻行為之實行而未遂。

並就沒收部分敘明：扣案大麻葉、大麻植株，雖均含大麻成分，然非屬第二級毒品，應屬供上訴人製造大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

扣案驗餘之大麻種子，均係毒品危害防制條例第14條第4項規定禁止持有之物，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

已就上訴人栽種本案大麻植株後，摘取之大麻葉尚未達毒品狀態之行為，應論以製造第二級毒品未遂罪，及扣案大麻葉、植株、種子之沒收依據（並未將大麻種子認定為製造大麻之原料），依憑卷內資料詳述其憑據及理由（見原判決第3至4頁、第7至8頁），核其採證認事於法無違。

上訴意旨主張上訴人所為係犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪及對沒收部分之指摘，均非合法之上訴第三審理由。

(二)刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。

又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

而刑之量定，亦同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法。

原判決已說明：上訴人所犯製造第二級毒品未遂罪，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，已難認有情輕法重之情，無從再依刑法第59條規定酌減其刑（最低法定刑度1年9月，原審維持第一審量處之有期徒刑2年3月，益見無再依刑法第59條酌減其刑之必要）。

並敘明：第一審量刑時已以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀（包含犯罪情節、手段、所生危害及個人狀況等），量處有期徒刑2年3月，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，自難指為違法，而予維持之理由（見原判決第6至7頁），核無違誤。

再查司法院釋字第790 號解釋意旨，係指犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，其違法情節輕微而顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰猶不相當之情形而言者，始有其適用。

本案上訴人所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪，且經認無刑法第59條之適用，自無適用上開司法院解釋意旨之餘地。

上訴人此部分上訴意旨無非係就原審量刑職權之適法行使，任意加以指摘，並非合法之上訴第三審理由。

四、至於本件上訴人其餘上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，仍就原判決已明確論斷說明之事項任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日