最高法院刑事-TPSM,110,台上,5490,20210930,1


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最高法院刑事判決 110年度台上字第5490號
上 訴 人 張昱翔



上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,不服臺灣高等法院中華民國110年2月25日第二審判決(109 年度上訴字第3918號,起訴案號:臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第7025、8884號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。

是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件,且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘,並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者,始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料,本於事實審法院之推理作用,認定上訴人張昱翔有如其事實欄所載,應友人陳鑫源之邀,於民國106年4月30日9 時45分許,在臺北市○○區○○路00巷00號0 樓陳鑫源之租住處,協助陳鑫源搬家,期間因上訴人與陳鑫源之房東林鑫宏商談時一言不合,林鑫宏持鑰匙朝上訴人頭部猛刺,上訴人受傷後隨即往頂樓6樓跑去,站在6樓通往5 樓之樓梯處,基於恐嚇犯意,持可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈(下稱本案槍、彈),朝林鑫宏方向射擊子彈1枚,卡在5樓門板處之恐嚇危害安全及非法持有具傷殺力槍、彈犯行,因而維持第一審依想像競合犯關係,從一重論上訴人以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪,量處有期徒刑4年6月,併科罰金新臺幣(下同)5 萬元,並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之判決,而駁回上訴人於第二審之上訴,已詳述其憑以認定之證據及理由,核其所為之論斷,俱有卷存證據資料可資覆按,從形式上觀察,原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以:1.林鑫宏為本案之告訴人,所證是否可信,本已有疑,且其證稱:我見上訴人持槍指著我,我就縮回門邊,之後聽到槍響等語,原判決既認持槍射擊者依柯嘉軒之證述尚有吳政杰,自不能未經調查即認子彈係上訴人所擊發。

2.中央警察大學所具槍彈鑑定報告(下稱本案鑑定報告)以林鑫宏之指訴為鑑定基礎,且槍枝並未併同鑑定,柯嘉軒曾證述子彈係吳政杰所擊發,而未經上訴人與吳政杰現場模擬及彈道測試,子彈是否係上訴人持有之槍枝所擊發,亦屬有疑,鑑定報告有嚴重瑕疵。

3.本案槍枝之實際持有者為陳鑫源,伊係案發當日始向其借取。

而柯嘉軒證稱:本案槍枝係陳鑫源自其向林鑫宏租住之 5樓套房天花板夾縫中取下,則林鑫宏是否曾同意擺放,亦應調查。

柯嘉軒則係案發後之槍枝撿拾者,槍枝既未扣案,原判決即認定其有殺傷力,且警方僅對上訴人究責,顯失公平等語。

三、按證據之取捨與事實之認定,均為事實審法院之職權,苟其採證認事,並不違背經驗及論理法則,即不容任意指為違法,而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人坦認其持有槍枝為恐嚇犯行之不利於己之供述,及其所辯伊持有之槍枝無殺傷力,且於射擊時卡彈未擊發等語,說明:當時在場之林鑫宏友人莊能翔、上訴人友人柯嘉軒、吳政杰證述,就是否僅有1 人持槍、扣扳機、是否曾發生卡彈、上訴人手持之槍枝為何人交付等節,固有齟齬之處,惟就上訴人是唯一站立於5、6樓之樓梯間開槍擊發1 發子彈擊中門板之人,確係上訴人與林鑫宏發生口角及肢體衝突、並出言對林鑫宏恐嚇等情均屬一致,核與林鑫宏指訴情節大致相符,上訴人確為持槍朝林鑫宏房屋門板擊發子彈之人,殆無疑義。

而本案鑑定報告係以遭射穿之大門門板之狀態鑑定出本案槍枝具殺傷力,因認上訴人有持有具殺傷力槍枝之恐嚇犯行。

復敘明:柯嘉軒於原審審理時所證,並非上訴人持槍射擊等語,及上訴人所供前後反覆不一何以不足採信之理由,並就本案鑑定報告之「警察依據目擊證人供述至現場測量持槍高度、角度、距離而繪製之射擊狀況示意圖」(見偵續字第110 號卷第177、184頁)說明,此與在場之莊能翔證述及吳政杰所繪製現場圖無明顯差異,而堪以為鑑定基礎之理由。

已就上訴人所辯各節何以不足採信,依據卷內證據資料詳加指駁及說明(見原判決第4至9頁),核其所為證據取捨之論斷,均與經驗及論理法則相合,並無違誤。

至與本案槍枝有關之其他人等另各涉何刑責,與上訴人本案犯罪事實之認定不生影響。

上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形,無非就原判決已指駁論斷明白之事項,再事爭辯,任意指摘原判決不當,顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明,其非法持有改造槍枝、子彈罪部分之上訴為違背法律上之程式,應予駁回。

至上訴人所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈罪,另想像競合犯刑法第305條恐嚇危害安全罪部分,經第一、二審均為有罪之論斷,核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之罪。

而上訴人所犯上開行使非法持有槍枝、子彈重罪部分之上訴既不合法律上程式,無從為實體上審判,應予駁回,則其所犯與上開重罪具有想像競合犯關係之恐嚇危害安全輕罪部分,自亦無從適用審判不可分原則,併為實體上審判,亦應從程序上予以駁回。

據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日

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