最高法院刑事-TPSM,110,台上,5510,20211007,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5509號
110年度台上字第5510號
上 訴 人 謝志青


謝凱崴



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年4 月30日第二審判決（109 年度上訴字第1225、1226號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第12699 、14934 號，追加起訴案號：同署109 年度偵字第2623號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人謝志青、謝凱崴（下稱上訴人2 人）有其事實欄所載之單獨及共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（其中謝志青共9 次、謝凱崴共20次），因而維持第一審㈠、論謝志青犯如原判決附表（下稱附表）一之行為時毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品2 罪；

㈡、論上訴人2 人共同犯如附表二之行為時之販賣第二級毒品7 罪；

㈢、論謝凱崴犯如附表三之行為時之販賣第二級毒品13罪。

均依同條例第17條第2項（附表一編號1 部分除外）或刑法第59條（附表一編號1）規定減輕（或酌量減輕）其刑後，其中謝志青各處有期徒刑3 年8 月（8 罪）、3 年9 月（1 罪）、謝凱崴處有期徒刑3 年8 月（19罪）、3 年9 月（1 罪），並皆諭知相關沒收（其中附表二編號7 謝志青部分除外）及就謝志青、謝凱崴分別定應執行有期徒刑4 年4 月、5 年4 月之判決，駁回上訴人2 人在第二審之上訴。

已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴人2 人上訴意旨均謂：其等於第一審審理期間，有向臺南市政府警察局刑事警察大隊分別供出（指謝凱崴）或指認（指謝志青）所販賣之毒品甲基安非他命係源自「謝勇正」（音譯）、綽號「展仔」即謝永振之人，而謝永振涉嫌販賣毒品予上訴人2 人，亦經臺灣臺南地方檢察署檢察官以 109年度偵字第23427 號、110 年度偵字第177 號起訴在案，原審竟不依上開條例第17條第1項規定減輕或免除其刑；

復未斟酌其等係因林婉琪、黃佩翊等人毒癮難耐，經其等不斷央求，始販賣毒品供彼等解癮，且交易對象、數量及金額均屬有限，與一般長期及大量販賣毒品之大盤、中盤商相較，危害程度輕微，又其等智識程度均不高，謝凱崴復因長年浸泡海水遭感染，目前行動不便，其情均堪憫恕，原審亦未審酌上情，依刑法第59條規定酌量減輕其刑（附表一編號1 除外）。

均有判決不適用法則之違法等語。

三、惟查：㈠、毒品危害防制條例第17條第1項規定犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有供出毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減、免其刑。

若被告供出毒品來源與嗣後之破獲欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。

本件原判決已於理由貳、三、㈥、⒊內說明：謝凱崴於原審準備程序時供稱其毒品來源為謝永振等語（見原審第1225號卷第124 頁），經向臺南市政府警察局刑事警察大隊函詢結果，確有因謝凱崴之供述而查獲謝永振乙節，有臺南市政府警察局刑事警察大隊民國110年1月28日南市警刑大偵五字第0000000000號函及所附臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第23427號、110年度偵字第177號檢察官起訴書、臺南市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書（見同上卷第190至204頁）附卷可參，然觀上開起訴書（按係該起訴書附表編號3 ）所載，上訴人2人係於109年8月5日11時24分許，向謝永振購買毒品甲基安非他命（見同上卷第199 頁），而本件謝凱崴販賣毒品甲基安非他命之時間係於108年5月至108年12 月之間（另謝志青販賣毒品甲基安非他命之時間同係介於108 年5 月至108 年12月7 日），顯然謝凱崴向謝永振購買毒品之行為與本件謝凱崴販賣毒品之行為並不具關聯性，即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

所為論斷，經核於法並無不合。

㈡、又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

原判決亦於理由貳、三、㈤中說明：謝志青所犯附表一編號2 、附表二所示部分、謝凱崴所犯附表二、三所示部分，其等為圖一己私利，多次販賣第二級毒品予他人，所為係戕害國民身心健康之行為，實屬不該。

況依修正前之上開條例第4條第2項規定販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑（得併科罰金），而上訴人2人前揭部分，經依偵、審自白減輕其刑後，最低可處有期徒刑3年6月，已難認有何「情輕法重」之情事，尚與刑法第59條規定有間等語。

亦未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。

上訴意旨均係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

上訴人2 人之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日